试用期离职3天后是自动解除合同吗？单位可否约定脱密期

约定脱密期排除员工提前30天辞职的权利，合法有效吗？

实务问题

用人单位和员工签订协议约定脱密期，排除《劳动合同法》规定的员工提前30日提前通知可单方解除劳动合同的规定，是否合法有效？是否可以限制员工离职并保护商业秘密？

结论综述

对于可否约定脱密期限制员工享有的《劳动合同法》第37条规定的辞职权，各地规定和司法裁判不一。虽然《北京市劳动合同规定》第十八条规定可以约定不超过6个月的脱密期，但该规定于2002年制定，《劳动合同法》实施后，基于新法优于旧法、上位法由于下位法的原则，北京市司法实践中一般不支持单位脱密期的主张。但是，上海、江苏等地仍然支持最长不超过6个月的脱密期。尤其是江苏，其6个月脱密期的规定于2003年的《江苏省劳动合同条例》，但在《劳动合同法》实施后，2013年修订《江苏省劳动合同条例》时仍保留脱密期规定。当然，笔者认为，如员工掌握国家秘密且经过了国家保密部门的定级审批，则用人单位有权按照《保守国家秘密法》及保密审批相关规定限制员工离职和择业。

司法裁判

案例一：北京航天时代光电科技有限公司与段志刚劳动争议二审民事判决书[北京市第一中级人民法院（2016）京01民终7336号]

北京航天时代光电科技有限公司与段志刚劳动争议二审民事判决书[北京市第一中级人民法院（2016）京01民终7336号]

时代光电公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审法院提出的诉讼请求。主要事实和理由：时代光电公司系国家重点军工保密单位，段志刚从事系统电气设计岗位工作前接受了岗前保密教育培训，明确知晓公司有关保密规章制度及涉密人员保密职责，并报审、签订了涉密人员密级审定表、保密责任书及员工保密承诺书。段志刚自2016年2月14日至今未按公司规定办理任何请假手续，无故未出勤。公司以书面形式向段志刚寄发通知，要求段志刚在规定时间内向人力资源部报到，段志刚在收到通知后并未理睬，至今仍拒不出勤。段志刚的行为已经构成旷工，按照公司依法制定的管理制度本应按照严重违纪给予解除劳动合同处理。但段志刚属于涉密人员，公司根据保密法及对涉密人员的相关管理规定，段志刚应接受为期一年的脱密期管理而未与其解除劳动合同……

本院认为，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。现段志刚于2016年1月12日以个人原因为由书面通知时代光电公司解除劳动合同，并拟于2016年2月15日离职，履行了法定的通知义务，而时代光电公司所持脱密期仍为双方劳动关系存续期间的主张，缺乏依据，本院不予采信，故双方劳动关系应于2016年2月15日解除……判决如下：驳回上诉，维持原判。

案例二：北京易观网络信息咨询有限公司与段洪涛劳动争议二审民事判决书[北京市第三中级人民法院，（2015）三中民终字第07030号]

易观公司在一审中起诉称，2011年9月26日，易观公司与段洪涛签订了期限至2014年9月25日的《劳动合同》，约定签订《保密及竞业限制协议》的，乙方提出辞职，应提前6个月通知甲方，该期限为脱密期。同日，双方签订了《员工保密及竞业限制合同》。2013年12月23日，段洪涛通过公司OA平台提出辞职申请。在审核期间，易观公司发现段洪涛违反《员工保密及竞业限制合同》规定，设立北京星图纵横网络科技咨询有限公司，并要求其到公司说明情况，但段洪涛一直拒绝到公司，其辞职申请未通过，也未向易观公司提出开具离职证明的要求。段洪涛违约在先，易观公司起诉至法院，请求判令不向段洪涛出具离职证明书。

易观公司认为：根据北京市劳动合同规定（北京市人民政府令91号）第三十七条“劳动者违反提前30日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理解除劳动合同手续。”这一规定，因段洪涛未按照劳动合同约定提前6个月书面通知易观公司辞职，且段洪涛违法解除劳动合同在先，所以根据该规定易观公司可以不予办理解除劳动合同手续，不为其开具离职证明。综上，请求：1、请求二审法院依法改判易观公司不应向段洪涛开具离职证明书。2、一审诉讼费、上诉费由段洪涛承担。

本院认为：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，段洪涛于2013年12月23日向易观公司提出解除劳动关系，易观公司认可段洪涛工作至2014年1月24日，故易观公司应该按照法律规定向段洪涛出具解除劳动合同的证明。易观公司上诉提出段洪涛未按照劳动合同约定提前6个月书面通知易观公司辞职，易观公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持……判决如下：驳回上诉，维持原判。

案例三：林宇与南京誉葆科技有限公司劳动争议二审民事裁定书[南京市中级人民法院，（2017）苏01民终10780号]

一审法院认为，关于争议焦点1，林宇与誉葆公司的劳动合同是否解除，誉葆公司是否应当出具解除劳动合同证明、办理档案、社保、公积金关系转移手续问题。林宇与誉葆公司在劳动合同中约定，誉葆公司为保密单位，林宇必须按照《保密法》及公司《保密管理制度》保守国家秘密和公司的商业、技术秘密；《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十九条规定，涉密人员离岗离职实行脱密管理，涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务。故林宇应当遵守2016年5月20日《在岗保密承诺书》的约定，须提前6个月提出离职申请，履行脱密期义务。但现行法律、法规并未明确脱密期管理的具体办法，誉葆公司自行决定林宇的脱密期决定亦应遵守劳动法律、法规，不得损害涉密人员合法劳动权益。《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。根据上述规定，为保护技术、商业秘密，用人单位与劳动者可以在劳动关系终止前或劳动者提出解除劳动合同后一段期限内，将其调离涉密岗位，以便其逐步脱离涉密事宜，但该约定应当符合在劳动合同存续期间内和期限不得超过六个月的法定条件。本案中，誉葆公司自行决定林宇的脱密期为两年，违反了上述规定，故誉葆公司主张林宇履行两年脱密期劳动合同才能解除的主张，一审法院不予采纳。2017年1月3日林宇提出辞职申请，至该月1月20日尚未满6个月，林宇主张劳动合同已解除的请求本应不该得到支持，但由于本案作出判决时，林宇提出辞职时间已超过6个月，所以其与誉葆公司的劳动合同应于2017年7月3日解除……

案例四：伍乐音与大连银行股份有限公司上海分行劳动合同纠纷二审民事判决书[上海市第二中级人民法院，（2018）沪02民终7189号]

本院认为，根据相关规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。由上述规定可知，用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。本案中，伍乐音系银行从业人员，用人单位根据行业特殊性及员工履职过程中可能掌握用人单位商业秘密等情况对欲离职员工设立问责机制并与劳动者另行约定脱密期并无不妥，亦于法无悖。本案双方当事人自保密协议之后未再对解除劳动合同的提前通知期另行约定，双方应当遵照保密协议之约定执行。伍乐音提出离职后，大连银行上海分行对其进行了相应的审核并实际对其名下业务进行了问责，在上述程序结束后立即为伍乐音办理了退工手续，并未超过双方约定的期限。需要指出的是，根据双方约定，大连银行上海分行在伍乐音提出离职至双方解除劳动合同之前有权调整伍乐音的工作岗位或薪酬，此系用人单位的权利更是大连银行上海分行之义务。本案中，大连银行上海分行未考虑员工在此期间的基本生活问题，未对伍乐音作任何安排，有失妥当。但伍乐音因此主张双方之间约定无效依据不足，本院难以支持。关于退工损失，如一审法院所述，大连银行上海分行在双方约定的脱密期内为其办理了退工手续，并不存在故意延迟退工之情形。同时，在此期间亦有案外人为伍乐音按月代扣代缴个人所得税，表明伍乐音上述期间存在工资性收入，伍乐音再主张延迟退工损失，缺乏依据，对其主张本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

分析建议

在北京一中院案例一中，用人单位系军工单位，主张该员工有一年的脱密期，法院认为，用人单位所持脱密期仍为双方劳动关系存续期间的主张，缺乏依据，判决认定劳动关系已经解除，并要求用人单位为员工办理档案转移手续。在北京三中院案例二中，公司主张员工未按照劳动合同脱密期约定提前6个月书面通知公司辞职，公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据，法院不予支持。

在案例三中，南京中院认为，为保护技术、商业秘密，用人单位与劳动者可以在劳动关系终止前或劳动者提出解除劳动合同后一段期限内，将其调离涉密岗位，以便其逐步脱离涉密事宜，但该约定应当符合在劳动合同存续期间内和期限不得超过六个月的法定条件。但该案中公司自行决定员工脱密期为两年，违反了上述规定，应当认定为无效。

在案例四中，上海市二中院认为，用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。本案中，该员工系银行从业人员，用人单位根据行业特殊性及员工履职过程中可能掌握用人单位商业秘密等情况对欲离职员工设立问责机制并与劳动者另行约定脱密期并无不妥，亦于法无悖。

根据上述北京、上海、江苏的案例，可以看出，各地均可能有劳动合同、脱密期管理规定，是否“一刀切”执行《劳动合同法》第37条并不确定。因此，如用人单位要和员工约定脱密期，最好先看看当地规定，如无规定，可以看看当地裁判案例，了解法官裁判思路。

对于单位而言，如确有脱密需求，可以考虑员工入职时先约定脱密期。如能和员工协商一致，即使当地司法实践不认可脱密期，很多员工也会基于合同约定，履行完脱密期再离职。当然，如双方发生冲突，员工离职后单位不开具离职证明、转移社保和档案，给员工造成损害的，员工有权要求单位赔偿损失。另外，需要注意的是，如果约定了在职期间的脱密期限制义务，又约定了离职后的竞业限制义务，基于这两种义务的目的一致性，可能被法院认定脱密期无效。例如，《上海市劳动合同条例》第十六条规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”

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