施工无效合同怎样结算（因未取得工程规划许可证导致合同无效的工程款结算）

《建工司法解释一》第3条第1款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因此，若在起诉前，建设工程仍未取得建设工程规划许可证，针对该建设工程所签订的建设工程施工合同无效，除非发包人在建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就时仍不办理并以此为由主张施工合同无效，人民法院才不予支持。

那么，关于这类建设工程施工合同被认定无效后，工程款如何结算的问题，也就是能不能适用《民法典》第793条的规定的问题，即“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”这就是施工合同无效的结算原则。在司法实践中，这个问题也没有形成统一的意见，其中最关键的原因之一就是未取得建设工程规划许可证或者规划审批手续的建设工程属于违章建筑，即标的物不合法。但是建设工程同样承载着施工承包人的人力物力，不支付相应的价款，亦为显失公平。

其中一种观点就认为，未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同被认定无效后，工程价款的结算应当参照《民法典》第793条的规定处理，即应当区分工程质量是否合格。如果工程已经竣工验收合格或者修复后竣工验收合格，工程质量不存在问题，可以参照合同约定折价补偿工程价款。如果工程质量不合格，应当对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失进行分担，考虑发包人的过错较大，其应分担较多比例的损失。

还有观点认为，无建设工程规划许可证的建设工程无论质量是否合格，均不得参照合同约定支付工程价款，应立即拆除已完工程、返还已支付的工程款，并根据各自的过错，赔偿人工费、材料费、机械费等实际损失。例如，（2014）成民终字第5178号民事判决书认为：建设工程的规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，国际标榜学院与恒升公司签订《建筑工程施工合同》约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。案涉工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，案涉工程的建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属于损失范畴，因国际标榜学院未依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款申请办理建设工程规划许可证，恒升公司主张其应给付工程款（即承担损失），原审法院予以支持。换言之，当事人之间关于修建未取得建设工程规划许可的建筑的约定属于无效约定，不能适用《民法典》第793条规定所确立的折价补偿规则，而应适用缔约过失规则对施工人的利益（包括建造成本和利润）予以赔偿。

在司法实践，还有观点认为，未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同被认定无效后，工程价款的结算不应作为民事纠纷来处理。首先，对违法建设行为的认定及处理属于行政职责范围；其次，参照《国有土地使用权合同司法解释》第19条第2项的规定，当事人主张按建设工程施工享有权益法院不于受理。

通过以上的梳理，以上三种观点均有其一定的道理，当然，也很难说有对之分。笔者认为，折中的处理办法应该是在未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同被认定无效后，工程价款的结算一般应参照《民法典》第793条以及《建工司法解释一》第6条的规定处理，除非该建设工程被有关部门依法拆除。理由在于：第一，《民法典》第793条的规定处理建设工程施工合同被认定无效后工程价款结算的一般原则，在未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同被认定无效时，只要该建设工程没有被有关部门依法拆除，其在结算工程价款时并无多大的特殊性，不应该被特殊对待。

第二，实践中，大量的没有建设工程规划许可证的建设工程都是政府部门、国有企事业单位、军队等的用房，如果不允许承包人参照《民法典》第793条的规定结算工程价款，将使本就处于弱势的承包人的利益失去有效的保障，也无法平衡承发包双方的利益。

第三，如果该未取得建设工程规划许可证的建设工程被有关部门依法拆除，此时确实不宜再参照《民法典》第793条的规定结算工程价款。事实上，在这种情况下，《民法典》第793条规定的折价补偿的基础已经不存在，只能根据各自的过错大小，适用缔约过失规则，对承包人的利益（包括建造成本和利润）根据比例予以赔偿。

当然，以上观点均属于一家之言，不同的裁判者有不同的认知和处理方式，作为代理人而言，选择有利于委托人的立场，表达自己的观点，建立自己的攻防体系。这当然需要我们深入的思考，形成自己的知识体系，这显然通过浅尝则止的拿来主义是难以达到的。