劳务关系与劳动关系的区别在哪里（劳务关系还是劳动关系）

案例：劳动关系？劳务关系？看似相同实则不同，看似简单实则不易区分，生活中许多人经常将两者混用。小美平时在家带孩子，没有稳定的工作，为补贴家用，她在某网吧找了个服务员的工作，平时没事就过去上班，家里有事就请假回家，工资是按考勤的天数来计算的，一般都是当月发上个月的工资，工资虽少，但也相对自由。工作了几个月，小美发现老板发工资总是借故推脱，不仅拖着3个月的工资不发，还让自己交了400元的保证金，小美越想越不对，便向老板提出不干了，让其把拖欠的工资及保证金一次性付清。此时，老板脸色一沉，说小美未按单位规定按时上班，经常脱岗，保证金和剩余的工资都不能给付。小美未能拿到工资，便到法院起诉要求某网吧支付其拖欠的工资。

小美能直接起诉么？小美的用工是劳动关系还是劳务关系？法院会支持小美的诉讼请求么？

一、仲裁前置还是直接起诉

《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。也就是说，在我国，劳动争议的劳动仲裁是起诉的前置程序，只有对仲裁裁决不服，才可以向法院起诉。这也是区分劳动关系与劳务关系在救济途径上的意义所在。

二、劳动关系与劳务关系之区别

《中华人民共和国劳动法》第16条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。所谓劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。应该来说，二者都是劳动力使用权和劳动报酬的一种交换关系。　　劳动关系和劳务关系主要有以下区别：一是从合同的主体上看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人；二是从用工双方的关系上看。劳动关系中的劳动者与用工单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度(如考勤、考核等)，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别；三是从支付报酬的形式上看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付)，有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段批次支付，没有一定的规律；四是从法律的适用上来看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。

三、事实劳动关系

通常来讲，规范的劳动关系都有书面的劳动合同，难以区分的往往是生活中存在较多的没有合同的用工关系。严格来说，劳动关系应分为两种，一种是有合同的劳动关系，一种是没有合同的劳动关系，即事实劳动关系。所谓事实劳动关系是指劳动者未与用工单位签订劳动合同或者劳动合同期满后未续签劳动合同，但事实上已成为企业或个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的一种社会关系。事实劳动关系与合同劳动关系的本质内涵是相同的，即劳动者是企业或个体组织的成员，并为其提供有偿劳动。所不同的是外部形式，合同劳动关系以劳动合同为主要标志，而事实劳动关系却缺少这种法定的形式要件，仅以客观存在的劳动关系事实来认定。那么，如何来认定此种事实劳动关系呢？ 2005年5月25日，劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

四、本案认定

案例中，区分小美是劳动关系还是劳务关系，首要目的在于小美是应该起诉还是去仲裁，而区分的关键，一是看双方有无书面的劳动合同，如果有，则显而易见，属合同劳动关系；如果没有，则根据我们的三个条件进行认定。首先，小美工作的网吧显然符合法律规定的主体资格，而小美作为网吧的服务人员当然受单位的劳动管理，最后，小美作为网吧的服务人员，其劳动应属于网吧业务的一部分，因此，小美即使没有合同，也应成立劳动关系，其与单位的劳动报酬争议应首先寻求劳动仲裁委员会的仲裁，在对仲裁结果不服的情况下，其可以向法院提起诉讼。

综上来看，劳动与劳务的显著区别在于双方是否存在有隶属关系，即双方是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系。当然，在司法实践中，往往存在事实劳动关系与劳务关系难以认定的情况，此时，裁判者应优先选择将双方的关系认定为劳动法律关系，即作出有利于劳动者的解释，这也符合规范用工关系的司法价值取向。

当然了，在用工中，一份规范的劳动合同是保护劳动者权益的最好凭证。附上一份劳动合同工，供读者使用。@律政小马

劳动合同范本

正文

　　劳动合同示范文本是由劳动部门统一制发的，为劳动者和用人单位订立劳动合同提供示范的劳动合同书。

　　在示范文本里记载了劳动合同的基本结构和在通常情况下的合同条款。合同当事人可以以示范文本为基础进行协商，以确定劳动合同的内容。示范文本只是给当事人一个样本，其内容无强制性的法律效力。当事人可以从实际出发对文本的某些内容进行变更。示范文本的作用就是为了使劳动合同格式化、规范化，使劳动合同的订立更加规范。在劳动部门设计示范文本时，一定要注意劳动法规对合同内容的强制性规定，体现出劳动的行业特点和职业特点，并可根据不同类型的劳动关系设计出不同样式的文本，在文本里设计出不同的方案供当事人选择。以下将部分省市的劳动合同辑录于此，以供读者订立劳动合同时参考。

　　劳　动　合　同　书

　　甲　　方____________________________

　　乙　　方____________________________

　　签订日期______________年____月____日甲方,乙方姓名,,文化程度,,性别,法定代表人 ,出生日期________年________月________日,或委托代理人,居民身份证号码,,邮政编码,甲方地址,家庭地址,,所属街道办事处

　　根据《中华人民共和国劳动法》，经甲乙双方平等协商同意，自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。

　　一、劳动合同期限

　　第一条　本合同期限类型为____________期限合同。

　　本合同生效日期________年________月________日，终止日期________年________月________日，其中试用期____________。

　　二、工作内容和义务

　　第二条　乙方同意根据甲方工作需要，担任______________岗位工作。甲方可依照有关规定，经与乙方协商，对乙方的工作职务和岗位进行调整。

　　第三条　乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准，并履行下列义务：

　　1．遵守国家宪法法律法规；

　　2．遵守甲方的规章制度；

　　3．维护甲方的荣誉和利益；

　　4．忠于职守，勤奋工作；

　　5．履行保守甲方商业秘密，不得利用甲方的商业秘密为本人或其他经济组织和个人谋取不正当的经济利益。

　　三、劳动保护和劳动条件

　　第四条　甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间的，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三个小时，每月不得超过三十六小时。

　　执行综合计算工时制度的，平均日和周工作时间不超过标准工作时间。

　　执行不定时工时制度的，工作和休息休假乙方自行安排。

　　甲方安排乙方执行____________工时制度。

　　第五条　甲方延长乙方工作时间，应安排乙方同等时间倒休或依法支付加班加点工资。

　　第六条　甲方为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具，制定工作规范和劳动安全卫生制度及其标准。

　　甲方应按照国家或当地政府有关部门的 规定组织安排乙方进行健康检查。

　　第七条　甲方负责对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育和培训。

　　四、劳动报酬

　　第八条　甲方的工资分配应遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

　　第九条　在法定工作时间内，乙方完成规定的工作任务，甲方每月________日以货币形式足额支付乙方工资，工资不低于________元，其中试用期间工资为________元。

　　第十条　甲方安排乙方加班或延长工作时间的，按劳动法第四十四条和国家有关规定支付工资报酬。

　　第十一条　由于甲方的原因，使乙方不能在法定工作时间内提供劳动的，甲方保证支付乙方的生活费不低于________元。

　　五、保险福利待遇

　　第十二条　甲乙双方应按国家和当地人民政府关于 社会保险的有关 规定交纳职工养老、失业和大病医疗统筹及其他社会保险费用。

　　甲方应为乙方填写《职工养老保险手册》。双方解除、终止劳动合同后，《职工养老保险手册》按有关规定转移。

　　第十三条　乙方患病或非因工负伤，其医疗期和医疗期满后关于本合同的办理，按照劳动部制发的《企业职工患病或非因工 负伤医疗期规定》执行。

　　乙方患病或非因工负伤，其医疗和生活费用按照____________________________________________________________________________执行。

　　第十四条　乙方因工负伤的工资和医疗保险等待遇按国家和当地人民政府有关规定执行。

　　第十五条　甲方为乙方提供以下福利待遇________________________________________________________________________________________________________________________。

　　六、劳动纪律

　　第十六条　乙方应遵守甲方依法制定的规章制度；严格遵守劳动安全卫生、工作制度和工作规范；爱护甲方的财产，遵守职业道德；积极参加甲方组织的培训，提高思想和职业技能。

　　第十七条　乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予必要的纪律处分，直至解除本合同。

　　七、劳动合同的变更、解除、终止、续订

　　第十八条　订立本合同所依据的法律、行政法规、规章发生变化，本合同应变更相关内容。

　　第十九条　订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关的内容。

　　第二十条　经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。

　　第二十一条　合同期内，甲方委派乙方到境内外甲方所属机构工作的，原有劳动合同仍然有效，但应和企业签订有关境内外工作的协议；经甲方批准，乙方到境内外非甲方所属机构担任一定阶段工作的，可由乙方与该机构签订有关协议。

　　第二十二条　乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：

　　1．在试用期间，被证明不符合录用条件的；

　　2．以欺诈手段订立本合同的；

　　3．严重违反劳动纪律或甲方利益造成重大损害的；

　　4．严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；

　　5．泄露甲方商业秘密，给甲方造成严重损失的；

　　6．被依法追究刑事责任的；

　　7．不能胜任劳动合同约定 的工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；

　　8．乙方患病或非因工负伤、医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的；

　　9．劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

　　第二十三条　甲方按照第二十二条第7、8、9款的规定解除本合同时，应提前三十日以书面形式通知乙方。

　　第二十四条　甲方濒临破产进行法 定整顿期间或者生产经营发生严重困难，应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告后，可以解除合同。

　　第二十五条　乙方有下列情形之一，甲方不能依据本合同第二十二条第7、8、9款和第十四条终止、解除本合同：

　　1．患职业病或者因工负伤，医疗终结，经市、区、县劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　2．患病或非因工负伤，在规定的医疗期的；

　　3．女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

　　4．距法定退休年龄十年以内的职工；

　　5．复员退伍义务兵和建设征地农转工人中初次参加工作未满三年的；

　　6．法律、行政法规规定的其他情形。

　　第二十六条　乙方欲解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方，甲方在乙方完成在手业务以及清理完所办理的债权债务的情况下，可解除劳动合同。

　　第二十七条　有下列情形之一，乙方可以 随时通知甲方解除本合同。

　　1．在试用期内的；

　　2．甲方以侵害乙方合法人身权利手段强迫劳动的；

　　3．甲方不能按照本合同规定支付劳动报酬或 者提供劳动条件的；

　　4．甲方违反国家有关规定，劳动安全卫生条件恶劣，严重危害乙方身体健康的；

　　5．法律、法规规定的其他情形。

　　第二十八条　本合同期限届满，劳动关系即终止。甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。双方当事 人应当在本合同期满前________天向对方表示续订意向。

　　第二十九条　订立无因定期限劳动合同的，乙方达到法定退休年龄或甲乙双方约定的 其他终止条件出现，本合同终止。

　　八、违反劳动合同的责任

　　第三十条　甲方根据本合同第二十条、二十二条第7、8、9款、第二十四条解除劳动合同，应按劳动部制发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》给乙方经济补偿。

　　第三十一条　有下列情形之一，并对乙方造成损害的，甲方应当承担赔偿责任，并按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同 规定的赔偿办法》执行：

　　1．由于甲方原因订立无效劳动合同，包括劳动合同部分无效的；

　　2．甲方故意拖延不订立劳动合同，即招用后不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后十日内未办理续订劳动合同手续的；

　　3．甲方违反劳动法的规定侵害女职工和未成年工合法权益的；

　　4．违反劳动法的规定或本合同规定的条件解除劳动合同的。

　　第三十二条　甲方有下列情形之一，乙方除要求甲方补足工资报酬、经济补偿外，还可以按国家和当地政府有关规定，要求甲方支付赔偿金：

　　1．克扣或者故意拖欠支付乙方工资的；

　　2．拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的；

　　3．支付乙方报酬低于本地最低工资标准的；

　　4．解除劳动合同后，未按本合同第三十条支付经济补偿的。

　　第三十三条　甲方依据本合同第二十二条第8款解除劳动合同，除给乙方经济补偿外，甲方应根据劳动部制发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》发给乙方医疗补助费。

　　第三十四条　乙方有第二十二条第3、4、5款情形的，甲方除解除本合同外，可保留依法索赔的权利。

　　第三十五条　乙方不得在掌握甲方商业秘密的保密期限内提出解除 劳动合同或自动离职，经协商解除合同后，亦不得在________期限内自行或在与甲方有竞争关系的单位从事和原在职时相同或有关的经营活动。

　　第三十六条　乙方违反本合同规定条件解除劳动合同或者违反本合同约定的保密事项，给甲方造成经济损失的，应按本合同约定或损失数额承担赔偿责任。

　　第三十七条　乙方违反本合同规定条件解除劳动合同的，应承担相应的经济赔偿。如果在公派境内外培训或出境实习后为甲方工作期限在________年以内发生的，应偿还甲方有关的费用。

　　九、当事人约定的其他内容

　　____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

　　十、劳动争议处理

　　第三十八条　因履行本合同发生的劳动争议，当事人可以向本单位劳动争议调解委员 会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，应当自劳动争议发生之日起六十日内向____________劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

　　十一、其他

　　第三十九条　甲方以下规章制度______________________________________________________________________________________________________________对合同当事人双方具有约束力。

　　第四十条　本合同未尽事宜，按国家、当地人民政府有关规定执行。

　　第四十一条　本合同一式两份，甲乙双方各执一份。合同自签订之日起生效，具有同等法律效力。

　　甲方(盖章)　　　　　　　　乙方(签章)

　　法定代表人

　　(签章)

　　或委托代理人

　　签订日期：　年　月　日

　　鉴证机关(盖章)　　　　　　鉴证员(签章)

　　鉴证时间：　年　月　日

　　劳动合同续订书

　　本次续订劳动合同期限类型为__________期限合同，续订合同生效日期为________年__________月__________日。

　　续订合同______________终止。

　　甲方(盖章)　　　　　　乙方(签章)

　　法定代表人

　　(签章)

　　或委托代理人

　　__________年______月______日

　　本次续订劳动合同期限类型为__________期限合同，续订合同生效日期为________年__________月__________日。

　　续订合同______________终止。

　　甲方(盖章)　　　　　　乙方(签章)

　　法定代表人

　　(签章)

　　或委托代理人

　　__________年______月______日

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