契约承诺法律法规（泽普原创预约合同的认定及其违约救济）

王某在与ABC房地产开发有限公司签订《房屋买卖合同》时，预订了该房屋所在小区的车位，王某向ABC公司支付的车位预订款5万元，但未签订书面协议。两年后，ABC公司将车位分配完毕，王某未能如约签订车位购买协议。问：王某应怎样维权？要回答这个问题，我们需要对《民法典》第495条预约合同进行解读。

一、预约合同的认定

预约合同，是当事人约定于将来一定期限内订立特定合同的合同。预约合同在社会生活中大量存在，我国民法理论上一直承认预约合同，但在立法上滞后于实践。

1、预约合同的立法沿革

2012年《买卖合同司法解释》第2条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是预约合同的概念及其违约救济首次得到确定，并明确预约合同时一种独立的合同类型；这种观点经过了近十年司法实践的检验，在《民法典》中得以延续，对预约合同的认定有了更加清晰科学的界限。

《民法典》第495条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

2、预约合同的特点

根据《民法典》第495条之规定，预约合同具备以下四个基本特征：

第一，合意性。预约合同是当事人经协商达成的在将来一定期限内订立合同的合意。

第二，约束性。预约合同已经订立，就具有了法律效力，当事人必须严格遵守合同约定，任何一方不得擅自变更或解除合同。如违反预约合同，就要承担相应的法律责任。

第三，期限性。预约合同明确约定了合同期限为将来的特点时点，当事人应在该期限内履行预约合同约定的磋商并订立本约的义务。

对于预约合同是否要式合同，《民法典》并没有特别规定。

3、预约与本约的区别

预约与本约是两个独立的合同，二者之间既有联系，也有明显区别。一方面，预约合同时为了订立本约而成立，而订立本约也是履行预约合同的结果；另一方面，二者具有显著区别：

第一，二者的成立目的并不相同。预约合同成立的目的是为了订立本约，而本约合同成立的目的是为了在合同当事人之间形成特定的法律关系。

第二．二者的内容不同。预约合同的内容是订立本约的义务，是行为，而本约的内容是具体的法律关系，包括合同当事人各方的权利义务，如数量、面积、价款金额及支付方式等。

第三，二者在同一交易场景中先后存在，即先订立预约合同，后订立本约，本约订立后，预约合同目的实现而终止；如未履行预约合同义务，则无法订立本约。

第四，二者的违约责任不同。根据《民法典》第577条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。违反本约，可根据具体合同约定及实施情况，选择适用继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任；违反预约合同，即预约合同之订立本约的目的不能实现，要求违约方继续履行不存在实践的可行性，因此，多主张承担赔偿损失的违约责任。

因此，订立预约合同时，应明确作出在将来一定期限内订立合同的意思表示，同时应避免把本约合同中的重要内容约定在预约合同中，以免产生对预约与本约的混淆。

二、预约合同的适用范围

《民法典》实施以前，《买卖合同司法解释》中的预约合同规定，是司法实践中认定预约合同、进行违约救济的主要裁判依据。《民法典》在合同编规定了预约合同的独立地位，使得预约合同的适用范围不再局限于买卖合同场景，而是所有场合的本约在缔结过程中都有可能形成预约合同。如投融资项目、建设工程项目等磋商过程中，各方当事人为固定未来的交易机会、或者巩固现阶段工作成果而签订的《投资意向书（TS条款）》、《谅解备忘录》、《框架协议》、无本约内容的《战略合作协议》等。

未取得本约订立的资质或许可的当事人之间而订立的预约合同，法院应认定有效。例如，根据《商品房买卖合同解释》的规定，就预售商品房签订的认购协议等预约合同，出卖人未取得商品房预售许可证的，不影响预约合同的效力。

三、预约合同的违约救济

《民法典》明确规定了违反预约合同，应承担违约责任，结束了预约合同的违约责任与缔约过失责任的讨论。

1、预约合同违约的情形

预约合同违约的情形主要包括：第一，明确表示或者以行动拒绝订立本约；第二，对未决条款恶意磋商导致本约无法订立；第三，对已决条款重启磋商，导致无法订立本约；第四，违反已决条款，导致本约不能按已决条款订立。此处列举以下司法判例的裁判要旨，帮助我们具体把握预约合同违约的认定：

裁判要旨1：预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。

裁判要旨2：购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复。以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。

2、预约合同的违约责任承担

第一，要求继续履行不具有可行性

预约合同对本约只是一种督促性的保障行为，违反预约合同，在将来一定期限内订立本约的目的已经不能实现，此时，不能将预约合同作为一种强制根据，故法院不能强制当事人签订正式合同。

第二，损害赔偿责任的范围

预约合同违约的损害赔偿责任适用合同法律制度中违约责任的一般规则，损害赔偿责任范围包括因违约行为造成的全部损失，损失数额难以计算的，应在合同当事人签订预约合同可预见范围内，以损失填补为原则，综合考虑违约方的过错程度、守约方的履约情况、合理的成本支出、本约合同机会成本损失以及预约合同内容、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等涉及未签订本约合同的原因要件等因素，法庭会酌情判定损失数额。

第三，损害赔偿与定金、违约金条款的适用

　违反预约的约定，如果预约合同中约定了定金条款，则适用定金罚则，即收取定金的一方违约，应该退还对方两倍定金；交付定金的一方违约，则定金不予退还。如果预约合同中约定了违约金或违约金的计算方式，可以按照该合同的约定，要求违约方支付违约金。如果没有以上约定，可以主张违约方赔偿另一方的合理损失。

综上，文首的案例中，王某与ABC公司订立了一定期限内签订车位买卖合同的预约合同，虽然没有书面协议，但是王某根据ABD公司的要求支付了价款5万元，预约合同有效。两年后，ABC公司将其拥有的车位分配殆尽，王某未能依据预约合同订立车位买卖合同，且本约的订立不具有现实性的情况下，王某有权要求ABC公司承担违约责任，向王某退款，并承担损害赔偿责任。

图片来源于网络如有侵权立即删除

免责. 本文及其内容并不代表泽普律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。