实际施工人垫资可否优先偿还（建设工程中垫资的剥离暨自招自建中实际施工人的认定）

在建设工程土建项目中，被告即建设单位自行招标，因无施工企业等级资质，借用原告施工单位资质自行施工，并订立建设工程施工承包合同，该合同无效暨实际施工人为建设单位自己，现在小编就来说说关于实际施工人垫资可否优先偿还?下面内容希望能帮助到你，我们来一起看看吧!

实际施工人垫资可否优先偿还

裁判要旨

在建设工程土建项目中，被告即建设单位自行招标，因无施工企业等级资质，借用原告施工单位资质自行施工，并订立建设工程施工承包合同，该合同无效暨实际施工人为建设单位自己。

被借用资质公司为获得地上建设部分的施工合同，与借用资质公司即建设单位产生资金往来，其中原告为预购建筑材料而产生垫资，该垫资约定用途明确，且能够与其他往来资金剥离，该款项应属民间借贷，应按约归还本息。

关键词

民事 合同效力 实际施工人 垫资

基本案情

原告巴东县兴东建设总公司（以下简称“兴东公司”）向本院提出诉讼请求：判令被告偿还借款628.5万元及利息。事实和理由：被告于2013年7月与案外人恩施市中心医院（以下简称“市医院”）签订了BT模式投资修建培训综合楼合同。原告经公开招标中标该培训综合楼深基坑支扶工程（即案涉工程），实际由被告自行施工。因被告资金周转困难，为了前期筹备工作，经协商，以原告名义贷款800万元。为此，被告出具了借据及承诺书，承诺偿还该贷款本息。被告归还了部分贷款后，下欠前述贷款未还。

被告恩施上盈投资有限公司（以下简称“上盈公司”）答辩并反诉称，1.双方没有签订借款合同，借款合同不成立；2.双方不是一般意义上的民间借贷关系，而是结算往来产生的借贷纠纷；借据是应市医院联合指挥部的要求，由原告贷款购买钢材，答辩人不是借、贷主体，更不是采购主体，是原告与汉口银行的往来，且经联合指挥部结算、会计事务所确定，该往来经清算审计已结算完毕；3.原告是否向银行及时还贷，与答辩人是否按市医院及联合指挥部的命令实际提供资金归还部分贷款，是两个完全不同的法律关系。在涉案工程建设施工中，双方发生的资金往来经审计，抵扣原告主张的借款余额后，还应向被告偿还1366.58万元。故提出反诉请求：判令反诉被告偿付款项1366.58万元及利息，并加付迟延履行金。

反诉被告兴东公司辩称，在工程款为712万元的项目中，反而要承担高达1300余万元的给付责任，理由不能成立；且《审计报告》没有向反诉被告送达，对反诉被告没有约束力。

法院经审理查明：2013年4月，经恩施市人民政府决定，采用BT模式建设市医院东门分院。2013年6月，市医院（回购人）与被告（投资人）就市医院培训综合楼工程签订《投资合作协议》，约定：共同组建联合指挥部作为项目业主单位，联合指挥部公开招标施工总承包企业。尔后，联合指挥部向市医院递交《落实联合指挥部的确认函》，确定：联合指挥部先由被告抽调人员并向外聘用人员解决，由市医院委托被告招投标，需提前备足整个主要材料（如钢材等）。

2013年7月3日，联合指挥部作出《关于成立项目部的决定》，主要内容有：被告采购备足1000万元左右的钢材；对辅助工程、先期工程等，由被告与联合指挥部自己组建施工队，聘请原告作技术指导；中标单位对主体工程施工之前的临时设施与深基坑工程，必须完全接受被告与临时项目部已经形成的有关组建、管理及利益分配协议内容；临时项目部为中标单位内部承包的项目部，被告之前与项目部的约定，延伸至中标单位；临时项目部与被告是独立而直接的经济关系，其经费由被告拨付；项目部不能开基本户，其与被告的经济往来借用项目部三人的个人账户使用；经协商，原告表示对本工程予以无偿技术指导。

2013年7月21日，原告向联合指挥部出具《收阅文件并确认函》，并承诺遵守前述《决定》，对项目部实行“内部承包、自主经营、独立做主、自负盈亏”制度，公司对项目部在收回垫资后，给予收取1%管理费后的所有工程款全部划归项目部承包人所有的优惠政策；如果基础部分不盈利，再从主体部分补平；正负零以上的大楼主体部分才是公司的重点，届时再行协商对主体部分作调整变动。

案涉工程于2013年10月22日由项目部开始施工建设。

2013年12月10日，经招投标，原告中标。同年12月28日，双方签订《建设项目工程总承包合同》，约定：总价格为695.6万元。

2014年11月1日，双方签订《借款协议》，约定：由原告在汉口银行贷款800万元借给被告使用，用于购买钢材。2014年12月8日、26日，原告分别在该行贷款500万元、300万元，并委托该行将贷款支付给了新联合钢材公司订购钢材。2016年2月，被告出具（银行贷款）《借据》，并承诺该贷款到期后本息由被告偿还。2016年12月19日，被告向原告支付还贷款90万元；同月22日，被告向汉口银行支付还贷款81.72万元。2017年10月，汉口银行恩施分行证实，案涉800万元贷款，截止2016年12月22日，尚欠贷款余额628.898094万元。

2015年11月，恩施市人民政府决定终止该BT项目建设。同年12月，市医院向被告发出《关于终止BT项目投资合作协议的通知》。后案涉工程停工，建设终止。

另查明：被告为证明案涉钢材借款已经冲抵，提交了由“北京中诺会计公司”出具的《审计报告》，该审计报告之表二载明：自2013年10月至2016年2月，工地实际开支1627.81万元，其中：市医院向原告支付工程款702.01万元、原告向被告及项目部返回工程款716.81万元，被告向项目部田永红、杜涛等拨付工程款731万元。

原告对前述证据的合法性提出异议，不予认可。原告为证明将已收取的工程款全额返回给了被告及项目部，向本院提交了部分银行转账票据。该部分银行转账票据与《审计报告》之表二相符。经原告申请，本院向北京中诺会计公司送达出庭通知书，要求其出庭接受当事人质询。北京中诺会计公司回函《证明》，称“我公司未出具过报告号为《北京中诺宜华审字（2017）第NSG2114号》，相对应的公司名称为《恩施上盈投资有限公司》的审计报告”。

裁判结果

湖北省恩施市人民法院于2018年10月20日作出（2018）鄂2801民初4629号民事判决，判决：一、被告恩施上盈投资有限公司于本判决生效后五日内向原告巴东县兴东建设总公司支付借款628.5万元，并按月利率6.533334‰支付该款自2017年4月1日起至清偿之日止的利息。二、被告恩施上盈投资有限公司与原告巴东县兴东建设总公司于2013年12月28日为恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼基坑支护工程签订的《建设项目工程总承包合同》无效。三、驳回反诉原告恩施上盈投资有限公司的诉讼请求。宣判后，被告恩施上盈投资有限公司提出上诉。湖北省恩施X族苗族自治州中级人民法院于2019年07月15日作出（2019）鄂28民终193号民事判决，驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效判决认为：本案纠纷为案外人市医院与被告经协议约定，拟由被告以BT模式投资建设市医院培训综合楼，并由被告主持招投标事项、管理建设工程，后原告中标，双方为工程建设中的经济往来而产生。原告主诉被告欠其用于购买钢材的借款未完全归还，被告反诉经审计抵扣，原告欠其垫资款。反诉被告即原告抗辩称其非实际施工人，审计非其真实意思表示。本案焦点即为：一、案涉工程的实际施工人；二、案涉借款能否与工程款剥离，从而判定原告能否就钢材借款予以主张。

一、案涉工程的实际施工人问题。

通过分析被告提供的以下证据：㈠被告与市医院2013年6月28日于《落实联合指挥部的确认函》中，明确了联合设立指挥部、联合成立指挥部人员为九人、人员由被告抽调解决、市医院委托被告代为组织招投标、联合指挥部的前期日常工作受被告指导、医院只作即时跟踪检查、核实与宏观指导、提前备足整个项目需要的如钢材等主要材料等事项。2013年7月1日于《明确联合指挥部的通知》中，明确了联合指挥部的人员组成，由陈须梅任负责人，及人员分工、工资标准、办公地点及办公用房的租金处理事宜。可见，联合指挥部实际由被告控制。另在2013年7月3日联合指挥部作出的《关于成立项目部的决定》中，确定了如下事项：1.备足1000万元左右的钢材；2.对辅助工程，先期工程等，由被告和联合指挥部自己组建了项目工地临时指挥部，并已经投入实质施工；3.聘请原告作技术指导；4.项目部的负责人为马长华、田永红、财务总管为廖文星、材料员胡承国、杜涛；5.该项目工程实质意义上的承建商就是被告；6.项目部的具体目标任务；7.项目部的经费由被告拨付；8.项目部不能开基本户，其与被告的经济往来借用项目部三人的个人账户使用；9. 原告正式表示对BT项目工程予以无偿技术指导的支持。可见，项目部同样受被告控制。虽然在前述文件中，规定了建筑公司中标后，项目部即转由新的中标公司管理，但并未规定如何移交。且在2013年7月21日原告作出的《收阅文件并确认函》中，原告亦明确：1.接受对你部及项目部作全面的和完全负责任的无偿技术指导，作为我公司自己承包的工程一样地对待；2.对你部负责的BT项目之基础设施与深基坑支护工程，提供全面的技术支撑与绝对的技术保障；3.完全尊重并延续项目部与被告及医院之间的既定合作方式与合同方案；4.公司内部而言，项目部仍保持独立、自主，对项目部仍然实行“内部承包、自主经营、独立做主、自负盈亏”的包干管理制度；5.公司对项目部收取1%管理费，只在正负零以上的大楼主体阶段时，再予考虑适当调整；6.项目部可代行确认与签字权。亦可见，原告并未对项目部实施控制，且联合指挥部与项目部均设立于原告中标之前，即使在其中标之后，也约定项目部仍然独立运行，实行包干管理，不受原告管理控制。原告仅对案涉工程进行技术指导及收取1℅的管理费，其目的是为获得后期主体工程即培训综合楼的建设项目（案涉工程未在BT项目工程之内）。

另从《关于成立项目部的决定》的内容及《审计报告》之表二的记载中可以看出，被告暨联合指挥部于原告中标之前已经在向项目部支付工程款，工程款中包含：塔吊基础临时设施、塔吊租赁费用、老城墙零星材料费工地管理人员工资及作业班组降效补贴、停工复工废品恢复费用、土方外运亏损弥补、锚杆锚索差价弥补），且项目部岗位人员工资由被告发放。虽然市医院向原告支付过部分工程款，但根据双方提交的证据证实（银行转账凭证、《审计报告》之表二），原告在接收市医院拨付的工程款后，全额转付给了被告或项目部。如果原告为实际施工人，则没有向被告或项目部支付工程款的道理，也不会产生被告于原告中标之前即向项目部支付（拨付）工程款的事实，何况项目部本身即受被告控制。可见，项目部的施工行为与原告无关联，即原告未对案涉工程进行实际施工，实际施工人即为项目部。结合双方1℅的管理费、原告提供技术咨询的约定，项目部系为借用原告的施工企业资质，而项目部又为被告组建设立。由于项目部无法人资格，其实施的民事行为所产生的民事法律责任应当由其设立人即被告承担。故，案涉工程的实际施工人为被告。

至于项目部负责人马长华、田永红与被告之间是否存在挂靠或转包行为，则属另一民事法律关系，现亦无证据证实，本案中不作分析认定。

反诉原告提出诉讼请求的主要依据为《审计报告》，但其“审计人”北京中诺会计公司出具《证明》证实其未出具过该《审计报告》。因该证据为被告提交，其表二由被告编制。故，对其中证实被告向项目部支付（拨付）工程款、原告向被告暨项目部返回工程款的事实本院予以采信外，对《审计报告》的其他部分，本院不予采信。被告提供了由被告、联合指挥部、项目部（经手人马长华）署名的《关于最终确定委托审计单位的决定》，意图证明委托北京中诺会计公司系原告同意。但该决定中无原告印章及经手人署名确认，不能达到被告的证明目的。对该证据，本院不予采信。虽然被告此后又补充了证明该《审计报告》系北京中诺会计公司受案外人恩施市天龙会计师事务所委托审计的证据，但案外人恩施市天龙会计师事务所的审计行为并未得到关联人的授权或共同委托，亦不能推翻北京中诺会计公司对《审计报告》予以否定的事实。被告另提供了加盖有原告公司印章的《施工作业班（组）合同》证据一组，拟证明原告为实际施工人，但本院注意到，该组证据虽然加盖有原告公司印章，但合同的签署经手人均为马长华，而马长华为项目部负责人，结合前述及双方于《收阅文件并确认函》中“项目部可代行确认与签字权”的约定分析，该组合同为项目部马长华借用原告之名为之。该组证据不能达到被告的证明目的，本院不予采信。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之第（二）项的规定，项目部暨被告借用原告建筑施工企业资质的行为无效，原、被告于2013年12月28日为恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼基坑支护工程签订的《建设项目工程总承包合同》即无效。同理，双方关于原告收取工程款1℅的管理费的约定亦无效。故，被告以未被本院采信的《审计报告》为主要依据提出反诉，事实依据不足，对其反诉请求，本院不予支持。

二、案涉借款能否与工程款分割

1.被告为实施案涉工程及培训综合楼建设，需提前备足钢材，因资金周转问题，而借原告之名向汉口银行贷款800万元、尚欠6288980.94元的事实清楚，亦有双方签订的借款合同、还款计划及被告出具的借据、承认还款的承诺及汉口银行的证明在卷佐证。2.原告非案涉工程的实际施工人，即使收取过市医院支付的工程款，亦全额返回给了被告和项目部。对于其他账目往来，原告作了系为增加银行流水，便于通过银行审查从而获得贷款的目的的说明，并未真正占有或取得相关款项。为此，原告提供了银行流水和转账凭证。对此，本院予以采信。加之，被告反诉之主要证据即《审计报告》被审计人否定，从而被告抗辩的钢材借款予以冲抵的主张不能成立。对被告的抗辩意见，本院不予采纳。3.被告未提交能够证明原告实际承担了支付工程款责任的证据。案涉工程款均由被告拨付给项目部，原告原收取的市医院拨付的工程款亦全额转付给了被告和项目部，原告没有获得工程款。故，案涉钢材借款与工程款泾渭分明，可以分割。

根据双方的借款合同和借据、承诺等证据，被告借原告之名购买建设用钢材，而自愿承担原告所借贷款，系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，该民间借贷关系合法有效。被告应当依约承担偿还钢材借款本金及利息的责任。现被告未予完全履行，构成违约，应当继续履行即向原告承担该贷款的本息。原告的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。对于借款本金，根据汉口银行提供的证据，本为628.898094万元，原告只请求被告上盈公司偿还628.5万元，是对其民事权利的处分，本院予以确认。原告向汉口银行贷款的月利率为6.533334‰，被告应当依约承担。原告请求利息自2017年4月1日起计算，本院予以支持。

被告另以原告于2017年1月11日出具的《为兴东公司与城投合并事宜请联合指挥部帮忙给兴东出具几个数字证明的意见信》、及联合指挥部于次日向被告发送的《联合指挥部复函》的证据，提出被告出具承认偿还贷款的条据另有其他目的，而非被告的真实意思。该证据没有否定被告以原告之名借款的事实，且该证据于贷款、借款合同、还款计划、借据、承诺之后形成，也没有否定被告已经在先作出的自愿承担偿还贷款责任的意思表示。故，对该证据的证明目的，本院亦不予采纳。

案例评析

一、自招自建项目的违法性影响合同效力

在建设工程领域，多为挂靠及非法转包、违法分包，均影响合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止借用建筑企业资质（即挂靠），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了借用建筑企业资质从事建设工程施工行为无效。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中规定的挂靠行为具有典型性。

本案中，被告形式上采用公开招投标，并签订建设工程施工合同，因其不具备该建设行为的企业资质等级，实际上借用中标单位资质，自行施工建设，即自招自建，具有非典型性挂靠。该行为同样为法律所禁止，所签合同当属无效。

二、能与往来过账资金剥离的款项可作民间借贷处理

在建设工程领域，建筑市场垫资比较普遍。以前，垫资行为被认定为违规拆借资金，违反了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，对垫资行为的效力认定，认识尚不统一。如果承包人不带资、不垫资，难以承包到工程。如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法利益，此其一；其二，我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体也呈多样化，可能是国内企业，也可以是国外企业，而在国际建筑市场上，垫资是被允许的。如果我们一律认定垫资行为无效，违反国际惯例，与国际建筑市场发展潮流相悖；其三，《合同法》第五十二条规定的合同无效，系违反法律、行政法规的强制性规定。从法律的层次方面来看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为认定合同或其条款无效的法律依据[1]。

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条中，规定了当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。但未对当事人对垫资和垫资利息有约定的，按照何种规范的法律关系处理。结合前后文，此种情形下，不应当仍以“工程欠款”处理，不然，就没有区分两种情形的必要。结合该情形下，“承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”的规定，此种情形符合民间借贷的特性，当以民间借贷关系处理较为适宜。

本案中，被告用为建设单位，借用原告建筑企业等级资质自行建设培训综合楼深基坑支扶工程（正负零以下），其所得工程款需从被借用资质单位上过账，从而产生资金账目往来。而原告为承包其他工程（正负零以上的大楼主体部分），而为其垫资（购买钢材等建筑材料），该垫资明显能够与前述往来资金剥离，被告亦没有偿还该垫资。该垫资行为有效，应当作为民间借贷按约定处理。

审判人员

一审法院合议庭成员 陈勇军 贺全银 胡斌

二审法院合议庭成员 向蕾 吴卫 宋九龙

相关法条

《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国合同法》第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

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