邀请律师解读民法典（郝冬白律师解读民法典第五条）

盈科上海律所郝冬白律师解读《民法典》第五条：卢梭（Jean-Jacques Rousseau）曾说一个人，“只能服从他自己”（Obey only himseif）

第五条【自愿原则即意思自治原则】(✔)

雅克·马里旦(JacquesMaritian)说，人被当做一个人，

它只属于真理的领域。

民事主体的（活动）范围，

“法无禁止即可为”（Law can be done without prohibition）；

设立、变更和终止，

遵循内心的真意。

卢梭（Jean-Jacques Rousseau）曾说一个人，

“只能服从他自己”（Obey only himseif）。

注释：民法典表现出了自由主义以及个人主义的基本观念。它以经济自由为基础。人们认为，个人可以通过自由决定自主安排其私人生活，而无须国家协助或监护，个人的平等和自由将会产生人类共同生活的最优规则，因为个人利己的追求和竞争中力量的自由投入应对各方面有益。因此，法律赋予个人以下自由：亲自为其生活关系确定被法律规范所认可的规则，即私法自治原则。但是，只有当民法典所假定的合同当事人之间的平等确实存在时，私法自治原则才会在自由商定合同条件的情况下成为现实。但是，为了弥补人的不足所表现出来的“不完美的合同”，民法典中又充满了各种任意法。任意法（ius dispositivum）含有这样一些法律规定，它们可以通过参与者的意愿被排除或更改。立法者为以下情况创设任意性规定：合同当事人在合同中有意或无意地未就所有可能情况做出约定（布洛克斯：《德国民法总论》）。任意法，或说是缺省性规范，在公司法领域的地位日益高涨。因为人们日益将公司看作一系列合同的连接点，既然如此，就应该鼓励合同自由，法律稍作干涉。但家父主义的情怀又一直让立法者无法摆脱各种“规则备胎”。（《民法，看到人的不完美》杜威法律公社）

注释：所谓意思自治（l’autonomiedelavolonté），是指人的意志、意图或者意思所具有的能够给自己制定法律的权力。除了在哲学中使用这一术语之外，人们也在民法中使用这一术语。民法学者认为，人的意志、意图或者意思是他们享有的主观权利的渊源，他们能够通过自己的意图、意志和意思给自己创设主观权利，就像立法者的制定法能够给人创设主观权利一样。作为一种学说，意思自治尤其能够在契约中得以适用，因为契约法规定，契约之所以能够在契约当事人之间产生债，契约之所以能够在当事人之间产生约束力并因此让债权人对债务人享有债权，完全是因为契约当事人自愿承担债务。他们之所以有建立具有约束力的债的意图、意志、意思，完全是因为契约当事人有受其契约债约束的意图、意志、意思，这就是契约法的一个重要原则即意思自治原则（leprincipedel’autonomiedelavolonté），该种原则也被称为意思自治理论（théoriedel'autonomiedelavolonté）。换言之，“当人们说人的意图、意志、意思是自治的时，他们实际上是承认，契约当事人的意图、意志、意思仅仅对他们之间创设契约，契约的所有法律效果元源自当事人的意图、意志、意思。”Carbonnier对意思自治原则作出了明确的界定，他指出：“意思自治原则是一种法哲学理论，根据此种理论，人的意志、意图（volontéhumaine）就是他们本人的制定法，他们的意图、意志为自己建立了债：行为人之所以要受法律行为尤其是契约的约束，是因为他们主观上愿意受这些法律行为尤其是契约的约束。如果说契约是法律生活的源泉（leprincipe）的话，则个人的意图、意志、意思是契约的源泉。”Flour、Aubert和Savaux也对意思自治原则作出了明确界定，他们指出：“意思自治原则所表达的是一种法哲学原则，根据此种法哲学原则，契约债是完全建立在契约当事人意图、意志、意思的基础上：契约当事人的意图、意志、意思既是他们享有权利的渊源，也是他们承担义务的渊源，既是他们享有权利范围的根据，也是他们承担义务范围的根据，无论是他们享有的权利还是所承担的义务亦或他们享有的权利和承担义务的范围，均以他们在契约中明确表示的为限。”JacquesGhestin、LoiseauGrégoire和Yves-MarieSerinet也对意思自治原则作出了说明，他们指出：“根据意思自治原则，因为人本质上是自由的，因此，他们也仅仅因为自己的意图、意志、意思而要对他人承担债务。其结果是，在制定法之外，人的意图、意志、意思成为权利的唯一、独立渊源，他们的意图、意志、意思产生了法律效果并且独立确定契约的内容。这些法律效果之所以存在，仅仅是因为他们有产生这些法律效果的意图、意志、意思。此外，人们不可能做出与自己利益背道而驰的行为，因此，他们自愿同意承担的债务也是公平的。法律的唯一目的是确保自由的人们在缔结契约时是平等的：所有自由的契约均是正义的契约，无论契约所规定的内容是什么。虽然意思自治原则被视为1804年《法国民法典》的基础，但是，意思自治原则并不是民法学家的杰作，至少在19世纪末期和20世纪初期之前是如此。一方面，虽然债法源自罗马法，但是，罗马法中不存在意思自治原则，因为罗马法时期的契约法仅仅承认各种形式意义上的、具体的契约，没有建立包括意思自治原则在内的契约的一般理论。另一方面，虽然法国17世纪的著名民法学家Domat和18世纪的著名民法学家Pothier对1804年的《法国民法典》产生了重大影响，但是，他们均没有在自己的著作中承认契约领域的意思自治原则。实际上，在19世纪末期和20世纪之前，意思自治原则完全是由非民法学家逐渐确认的。在历史上，意思自治原则在中世纪的教会法中就已经具备了雏形，因为中世纪的教会法尤其是基督教认为，一旦人们作出了任何承诺，他们就应当尊重其诺言和实现其诺言，不得随意违反。即便没有采取某种正式的形式，当事人之间的契约仍然是有效的，因为这是他们在自由的情况下作出同样表示的。17世纪，自然法学派的代表人物格劳秀斯（1583-1645）和其继任者开始主张自由理论，他们认为，人生来就是自由的，因为他们有意图、意志、意思，他们的意图、意志、意思在自己的自由中起着非常重要的作用。基于此，他们对自然人的意思表示瑕疵作出了详细的讨论，尤其是对自然人的意图、意志、意思进行了解释。18世纪，哲学家们开始主张主观权利理论，他们认为，人享有各种主观权利，这些权利在性质上属于自然权利，除了政府应当尊重人们享有的主观权利之外，所有可能会限制或者减损个人自由的组织也均应当尊重人们享有的主观权利，尤其是行业协会更是如此。因为他们认为，社会关系建立在个人关系的基础上，离开个人之间的关系，社会关系无法建立，而个人关系则是建立在个人自愿的基础上，也就是建立在契约的基础上。因为这样的原因，社会关系也应当建立在契约的基础上，这就是霍布斯（1588-1679）和卢梭（1712-1778）在政治领域所主张的社会契约论（théorieducontratsocial）。卢梭的社会契约理论对康德（1724-1804）产生了非常大的影响，并因此成就了意思自治这一哲学原则。一方面，“意思自治”这一术语是由康德最先使用的，在他之前，虽然自然法学家均承认人的意图、意志和意思所发挥的重要作用，但是，他们均没有明确使用“意思自治”这一术语。在1775年的名著《道德的形而上学根据》一书中，康德第一次使用了“意思自治”这一术语，认为意思自治是道德的最高原则和自由的最高原则。另一方面，康德明确指出，对于个人而言，他们的意图、意志、意思就是他们自身的法律，构成法律上的债的唯一渊源。康德之所以强调个人的意图、意志、意思是他们自身的法律，其目的在于让个人能够通过其自己的行为建立适用于自己的法律，以便反对王权、皇权将其制定的法律强加在个人身上。不仅如此，康德还指出，此种唯一的渊源是正义的渊源。“虽然行为人在为别人作出某种决定时可能存在正义的地方，但是，当行为人在为自己作出决定时，他们的决定不可能存在不正义的地方。”因此，康德得出了自己在契约领域的一句格言式的名言：“契约所规定的就是正义所规定的。”在法国，康德的意思自治理论当然对《法国民法典》的起草者产生了重要的影响：1804年的《法国民法典》被视为个人主义的法典，是个人主义哲学理念的极致体现，因为，除了规定了个人享有的财产所有权和承认人与人之间的平等之外，它还对个人享有的一些重要的自由作出了规定，诸如契约自由、婚姻自由等。不过，1804年的《法国民法典》既没有使用“意思自治”这一术语，也没有明确规定意思自治这一原则。在19世纪末期之前，法国民法学者几乎没有人承认《法国民法典》规定了意思自治原则，因为大多数民法学者遵循法条注释法学派的做法，仅仅满足于对《法国民法典》进行一卷一编、一条一款的注释。（《张民安：法国民法中意思自治原则的新发展》（张民安，中山大学法学院教授、博士生导师，文章来源：《法治研究》2021年第4期））

注释：1891年，在讨论个人和国家之间的关系时，除了明确使用了“自然人自治”（autonomiedolapersonnehumaine）一词之外，Beudant还使用了“意思自治原则”一词。在使用“自然人自治”时，他将自然人自治理解为自然人所享有的独立于制定法的个人权利（droitindividuel），诸如财产所有权、债权、家庭权等，因为这些主观权利先于制定法、高于制定法，在制定法之前就已经存在，它们源自自然人的性质，制定法的目的仅仅在于确保这些权利得到尊重。在使用“意思自治原则”一词时，他是在Kant的哲学基础上使用这一术语，这就是，鉴于人本身是作为目的存在的，而不仅仅是作为专断使用自己意图、意志的手段存在的，因此，人是自己思想和行为的主人。作为自己思维和行为的主人，他们能够为自己制定法律规范。当他们根据自己的自由意志作出行为时，他们享有要求别人尊重自己行为的权利。1891年，法国民法学者RenéWorms(1869-1926)出版了自己的博士学位论文《作为罗马法和法国法的债的渊源的单方意图》，对能够引起债产生的单方法律行为作出了讨论。在该论文当中，他没有使用意思自治或者意思自治原则一词，虽然他使用了单方意图和单方意思表示的术语并且将单方意图视为债产生的一个“伟大原则。”1899年，法国著名民法学家、科学自由探寻学派（lalibrerecherchescientifique）的开创者、核心人物、南希大学民法教授FrançoisGény（1861-1959）出版了自己著名的民法著作《民法的解释方法和渊源》，在该著作中，他作为民法学家首次在民法著作中使用了“意思自治”一词。由于受到国际私法学家的影响，Gény指出，在法律行为中，“人的意图、意志、意思具有极大的灵活性和细腻性，它们能够映衬出不同事实的轮廓，能够适用形形色色的不同状况。因此，人的意图、意志、意思自身就能够产生法律效果，并因此应当在原则上具有最大限度的自治性。”不仅如此，他还对“意思自治所保留的范围”（sphereréservéeàl'autonomiedelavolonté）一词作出了界定，认为意思自治所保留的范围是指“意图、意志、意思是法律行为的鼓动者和主人”。不过，虽然Gény已经在法律行为领域使用了意思自治一词，但是，他并没有使用“意思自治原则”一词。在法国，第二个在民法领域使用“意思自治”一词、第一个在民法领域使用“意思自治原则”一词的民法学者是里昂天主教大学法学教授、社会活动家EmmanuelGounot（1885-1960）。1912年，Gounot出版了自己的博士学位论文《私法中的意思自治原则》，在该文中，除了将意思自治原则视为契约法的一般原则之外，他也将该原则视为法律行为的一般原则，换言之，他也将该原则视为整个民法的基本原则。Gounot认为，在法律领域，个人意图、意志、意思拥有真正的创设权力，并因此成为我们自身的制定法，这就是意思自治原则。意思自治原则不仅在法律行为的成立中适用，而且还在法律行为法律效果的确定中适用。在个人的意图、意志、意思欠缺时，法律行为就不会存在。在实在法所确立的范围内，不仅人的意图、意志、意思能够让法律行为产生，而且人的意图、意志、意思还能够产生法律效果。并且以为人的意图、意志、意思不同，它们所产生的法律效果也不同。Gounot还指出，虽然法律行为的构成要件多种多样，但是，“法律行为的本质仅有一个，这就是行为人的意图、意志、意思，仅行为人的意图、意志、意思才构成法律行为的本质，法律行为的其他构成因素均是次要的、偶然的、没有自身价值的。”56根据意思自治原则，民法实行两个基本假设：其一，除非债务的承担是人们自愿的，否则，任何人均不得被责令承担债务；其二，所有自由的债均是正义的。19世纪，法国的一位哲学家AlfredFouillée（1838-1912）就契约正义作出了史诗般的、格言式的阐述，他指出：“契约之所言即为正义之所语（Quiditcontractuel,ditjuste）。”82Roland和Boyer对契约正义作出了说明，他们指出：“人们说，作为意图、意志的杰作，契约是符合契约当事人的个人利益的。没有任何人在契约不符合自己利益的情况下愿意签订契约。康德以最简略的语言对此作出了阐述。因为这样的原因，契约导致契约当事人之间利益的平衡。”Flour、Aubert和Savaux也对契约的正义作出了说明，他们指出：“一旦契约债务人对契约债权人承担债务，则当事人之间所缔结的契约能够对他们的个人利益提供保护。债务人被强加的债务可能是不公平的，但是，理论上，他们自愿接受的债不可能是不公平的。”除了能够实现契约正义的目的之外，意思自治原则还能够实现社会功效（utilitésociale）。所谓意思自治原则的社会功效，是指通过意思自治原则所贯彻的契约自由和竞争自由实现社会的经济发展和繁荣。基于个人利益的追求，人们会积极作为，他们会充分利用自己享有的经济自由从事各种各样的经济活动；为了达到利益最大化的目标，他们在经济领域展开充分的、完全的竞争。除了能够确保自己的利益不断增加之外，他们的经济活动和竞争活动也能够促进整个国家经济的发展和繁荣，这就是意思自治原则所实现的社会功效。Roland和Boyer对意思自治原则所具有的此种目的作出了说明，他们指出：“人们认为，意思自治是实现经济普遍繁荣的最好手段。个人利益是经济生活的基本动力。为了表示经济自由，尤其是，为了让经济获得充分的发展，人们从事经济活动的意图、意志应当完全免受任何限制。在经济层面，所有的国家约束均是有害的。个人意志的自由能够确保产品的生产最大化、产品价格的最低化并因此确保了自由竞争的展开。这是社会最大的福祉。”（《张民安：法国民法中意思自治原则的新发展》（张民安，中山大学法学院教授、博士生导师，文章来源：《法治研究》2021年第4期））

注释：为了摆脱这种带有恋父情结的对法律确定性、一致性、可预测性的执念——法律无所不能且一贯正确——弗兰克说到：现代文明要求我们具有摆脱父权统治的意识（mind）。成年后仍保留着父权统治是现代意识特有之罪。现代意识是一种不受幼稚情感羁绊的成熟的意识。法律如果要满足现代文明的需要，就必须要适应现代意识。不能再表现为一种反对变化的价值体系，而必须变得具有明显的实用性。为此目的，我们首先应承认，像孩子一样畏惧和尊敬全能的父权是一种残余物，再努力将它根除，因为这种畏惧和尊敬是抵制变化的强大后盾。如果我们不能彻底认识到隐藏在法律权威中的父亲的形象，并摆脱它的控制，我们就无法向文明的司法管理迈出第一步，就无法认识到人并非为法律而生，而法律是由人、为人而定的（弗兰克：《法律与现代精神》）。（《民法，看到人的不完美》杜威法律公社）

注释：雅克·马里旦(JacquesMaritian,1882-1973)说，每个人被当做一个人，而不是一件物来对待。马里旦还说，如此，国家在一定的条件下能够要求一个数学家去教数学，一位哲学家去教哲学，但国家不能强迫一位哲学家或数学家采用一种哲学学说或数学学说，因为它只属于真理领域中的事情。（【法】马里旦：《人和国家》,霍宗彦译，商务印书馆1964年版。）

注释：卢梭（Jean-Jacques Rousseau）说，一个人必须“只能服从他自己”（obey only himseif）。

注释： “除了自由本身，我的自由没有限制，或者，如果你愿意，我们没有自由停止做自由的人”。（【法】让·保罗·萨特(Jean-Paul Sartre，1905年6月21日—1980年4月15日)语录）