建筑工程挂靠是否合法（建筑施工行业乱象之）

对于建筑施工企业的挂靠，法律的角度上没有明确的定义从其内含上来说，所谓挂靠，是指被挂靠企业允许其它单位或人在一定期间内使用自己的名义，从事经营活动的行为在当前建筑市场，当事人为规避市场准入制度，借用他人建筑资质进行施工，从而在借用人与出借人之间形成了挂靠关系《建筑法》明文规定建筑挂靠是一种严重的违法行为，但从近几年的建筑市场来看，挂靠却如火如荼地发展起来了，出现了无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，民营的挂靠国有‬的，外来的挂靠本地的等等本文就建筑施工企业挂靠的危害性和杜绝挂靠现象的方法作如下分析：，接下来我们就来聊聊关于建筑工程挂靠是否合法?以下内容大家不妨参考一二希望能帮到您!

建筑工程挂靠是否合法

对于建筑施工企业的挂靠，法律的角度上没有明确的定义。从其内含上来说，所谓挂靠，是指被挂靠企业允许其它单位或人在一定期间内使用自己的名义，从事经营活动的行为。在当前建筑市场，当事人为规避市场准入制度，借用他人建筑资质进行施工，从而在借用人与出借人之间形成了挂靠关系。《建筑法》明文规定建筑挂靠是一种严重的违法行为，但从近几年的建筑市场来看，挂靠却如火如荼地发展起来了，出现了无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，民营的挂靠国有‬的，外来的挂靠本地的等等。本文就建筑施工企业挂靠的危害性和杜绝挂靠现象的方法作如下分析：

由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；” “禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质进行的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为即通常说的“挂靠”。

笔者经过综合分析，挂靠主要有以下表现形式：

一、挂靠人为法人，自身有资质，但达不到建设项目的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同，然后直接组织施工。

二、挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：1、挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目经理；2、挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目经理，施工时该项目经理根本不到场或很少到场，这种资质挂靠的方法更具隐蔽性，往往中标后都不知道谁是真正的项目经理。

三、最为恶劣的一种是一个法人或自然人可以同时挂靠多个单位参与投标竞争，恶意扰乱建筑市场秩序。

四、较为隐蔽的挂靠的形式：无相应资质的单位或自然人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位；无资质单位或自然人与具有资质施工企业进行名义上的联营等多种形式。

挂靠主要存在以下的危害性：

一、被挂靠企业出借资质证书、安全生产许可证、营业执照等证件，挂靠人越级承揽相应的施工项目，项目经理、技术负责人、质检员、安全管理人员不到挂靠的施工现场，形成事实上的人证分离。有的只是在分部工程验收、综合验收和竣工验收的时候，项目经理和技术负责人才到现场应付了事。

二、被挂靠企业对挂靠者及工程项目监管不到位，被挂靠企业不愿投入过多的人力、财力和物力对挂靠项目进行管理，形成被挂靠单位对项目只收费不管理或少管理的局面。

三、雇工与企业的关系不明确。被挂靠单位考虑自身的风险，挂靠项目现场负责人员往往没有得到被挂靠单位的实际授权，现场主要管理人员无证上岗，工程现场的劳务人员没有和被挂靠单位签订相应的劳动合同，或者劳务公司没有和被挂靠单位签定劳务分包合同，故作业人员没有和被挂靠单位形成法律上的劳动关系和工资关系，被挂靠单位也没有给现场人员缴纳各种社会保险。挂靠项目经常出现农民工工资无着落、工伤无人负责的现象。

四、被挂靠单位不能实际控制资金的使用。挂靠单位或人员考虑自身资金使用方便或资金安全，千方百计与建设单位“沟通”，将工程款直接拨付给项目，而不进被挂靠单位的账号。有的虽拨至被挂靠单位的账号，被挂靠单位扣除相应的管理费用后，余款即全部划到工程项目上。被挂靠单位对工程款使用情况没有实质上的控制权，导致资金使用的随意性，没有合理的计划和储备。

五、挂靠双方没有按《施工项目管理规范》的要求，签订内部的《施工项目管理责任书》，取而代之的是非法签订《协议书》，来规定双方相应的权力和义务，企图使非法的挂靠关系合法化。

六、由于挂靠人用的是被挂靠人的名义，在施工组织管理的全过程中所产生经济往来的民事行为都是以被挂靠人的名义实施的，一旦发生纠纷或对外债务不能清偿，被挂靠企业则成为被告或代其偿还债务，引起社会的不安定。

七、挂靠人为争取建设单位和被挂靠单位的信任，不惜以金钱开路，拉关系走后门，成为滋生腐败的源头。

八、挂靠的工程项目在质量、安全、进度等方面难以实施有效的控制。挂靠人及其组成的挂靠群体技术装备水平、施工经验和组织能力难以满足工程的要求，施工条件简陋，管理水平落后，大量违规施工，带来诸多质量、安全隐患。房屋交付使用后会出现无数的投诉或纠纷。

挂靠的存在，直接冲击着建筑施工行业的健康有序的发展，对国民经济的稳定运行和社会的稳定构成障碍。挂靠问题涉及到的法律问题比较多，这里仅就挂靠对具有相应资质的被挂靠企业的危害及影响进行法律上的分析。

一、通过挂靠资质方式签订的建设工程合同，法律上已经明确规定为无效合同。根据最高人民法院2004年第14号司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定为合同无效。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

二、合同无效的法律后果，最直接的就是经济上的损失。资质挂靠的双方当事人一般都明确约定，由没有资质的挂靠人给予具有资质的被挂靠单位一定的利益，比如承揽的工程总价的2-6%。然而，根据现行法律法规的相关规定，通过资质挂靠签订的建设施工合同是无效的，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

三、合同无效可能导致被挂靠企业受到资格处罚。根据2001年4月18日建设部令第87号《建筑业企业资质管理规定》第三十五条的规定，转让、出借《建筑业企业资质证书》的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对于建筑企业来说，这种资格处罚要远远超过财产处罚的影响。一旦被吊销资质证书，就丧失了行业的准入资格，这对一个企业是个致命的打击，有可能直接导致企业被踢出建筑市场。

四、这种挂靠资质签订建设工程合同的行为，还容易给具有资质的被挂靠企业带来其他的与工程相关的法律诉讼。没有资质的实际承包人，一般是以被挂靠企业项目部的名义从事建筑施工的，在整个建设施工的过程中其所发生的民事法律行为，被挂靠企业是很难控制的。这样，没有资质的施工企业以具有资质的施工企业名义签订的材料采购合同等，如果产生法律纠纷，将直接由被挂靠企业来承担民事责任。这对于被挂靠企业来说，就想象一个定时炸弹，是否爆炸以及什么时候爆炸都不清楚。显然不利于具有资质的企业安心从事建设工程施工承揽业务。

根据《建筑法》规定，建筑施工企业只有在取得资质证书后，方可进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场管理不完全到位，上述资质挂靠现象目前在建筑市场极为泛滥。要彻底根治资质“挂靠”问题，笔者认为需从以下几方面同时入手：

一、在投标单位资格预审时，对参与竞争的各企业派出的项目经理的建造师执业资进行严格的审查，确保其在该单位注册。

二、政府要加强治理整顿方面的力度，一旦发现资质“挂靠”，降级直至吊销挂靠双方当事人的资质等级和项目负责人的建造师执业资格，没收其非法所得。对没有资格的挂靠自然人要进行经济处罚，加大其违法成本，使其得不偿失。

三、建设单位和行业主管部门要规定施工单位派出的项目经理必要的驻场时间。

四、司法机关加大对资质挂靠的打击力度，一旦遇到因挂靠导致的司法纠纷，严惩不贷，绝不手软。

只有从建筑企业、建筑行业乃至整个社会去综合治理挂靠问题，才能杜绝挂靠行为，维护建筑市场的健康秩序。

【结束语】

在法制越来越健全的今天，建筑施工企业应充分认识到被挂靠的风险，应认识到最终会为自己的违法行为而“埋单”，不能为眼前的蝇头小利所动，应以高瞻远瞩的目光，去规划企业发展的愿景，以诚信为出发点，依靠实力打造出自己的品牌，赢得业主的信任、赢得分包商的信任、赢得供应商的信任、赢得行政主管部门的信任，最终赢得市场的信任。

质量是企业的生命，诚信是企业的市场！

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