未遂是未实施吗（为什么具有可罚性）

张志钢博士的《论不能未遂的可罚性》一书，选取“不能未遂”这个小问题作为刑法主客观问题的切入点，对有关问题进行了系统思考，无论在理论还是实践上都有很高的价值。

从写作的背景和意义上看，不能未遂的可罚性问题本质上是刑法主客观之争的一个缩影。作者发现了这样的关联链条并用以推导和验证各部分的结论：不能未遂的可罚性——未遂犯的处罚依据——是否承认主观不法——何为真正的刑法主客观之争。不能未遂的可罚性，既是全书要致力解决的最终问题，又是透视中观和宏观层面主客观问题的关键。

先说主客观的宏观问题对不能未遂看法的影响。追根溯源来看，不能未遂可罚性问题从来都不是一个孤立的微观问题，而是实践中主观未遂论和客观未遂论对立导致的问题之一。客观未遂论将行为的客观面的危险作为惩罚未遂犯的依据，认为不能未遂不可罚；主观未遂论将行为表征出的主观面的敌对意志作为惩罚依据，认为不能未遂可罚。客观未遂论乃至更为上位的客观不法论。

随着目的行为论的兴起，不法的客观性指向由评价对象转向了对对象的评价标准，客观未遂论的基础也就是行为客观面作为不法阶层的充分条件的学说，也逐渐让位于新的主观未遂论背后行为主客观面共同构筑整体不法的学说。刑法的主客观之争，也从选择主观面还是客观面作为问题解决所依据的唯一判断对象的争议，转向了在主客观面都作为思考问题的必要条件的情况下何者处于决定性和基础性地位的争议。理清了这些脉络，就不难理解德国刑法对重大无知的不能未遂依旧处罚但可以减轻或免除的规定，以及与此相适应的未遂犯处罚依据。

再看不能未遂如何反过来体现甚至反制上位概念的争议。客观未遂论的当然逻辑，是未遂犯都不具有危险，甚至未遂犯全都是不能未遂。而处罚未遂犯的实定法迫使客观未遂论重构危险概念，以免（可罚的）未遂犯被（不可罚）的不能未遂过度挤压，其途径有二。其一是通过具体危险说或者修正的客观危险说来自我改良。但客观未遂论的客观性和事实性名存实亡，因为判断者、一般人乃至行为人的主观面被纳入，且因果判断规范色彩变浓。其二是将未遂犯与危险犯挂钩。在日本，未遂犯被归为具体危险犯。作者先从主观未遂论正面指出，危险犯和未遂犯背后的立法技术基础有别，二者的危险不能等同。接着作者又回到客观未遂论中，发现客观未遂论各种子学说中的危险无法还原为具体危险犯中的危险。德国少数说将未遂犯归结于抽象危险犯，作者也论证出这种挂钩制造了在危险犯体系内部的矛盾，混淆了总则分则条文功能。不能未遂可罚的命题，让客观未遂论乃至更上位的不法和客观主义概念如芒在背又无力解套。

在当下重视客观主义的中国法教义学界，客观未遂论备受青睐。本书反其道而行之，采取主观未遂论的理论体系并贯彻到底，但又不对我国传统学说同义反复。试举几例来说明这种创新之处：

不能未遂犯中存在许多抽象和具体、主观和客观的对立术语，纷繁复杂以至于研习者难以望文生义，准确把握，原因或许在于它们的背景和标准没有得到系统整理。作者立足主观未遂论，反而比制造这些术语和困惑的客观未遂论者更好地梳理了这些盘根错节的概念。

对“优先审查主观要素导致刑讯逼供和暴力取证”命题的批判。这个命题意味着：优先审查主观（客观）要件，就会导致在不法层面只考虑主观（客观）的主观（客观）主义。作者的反驳是，一个行为是否符合某罪不法类型，除了客观不法，还需考虑主观不法的定向作用，否则就是错认为不法具有可分性。作者还从正面分析了刑讯逼供产生的原因主要还是在证据规则和正当程序原则之上，从而为未遂犯优先审查主观面的理论“松绑”。就不能未遂而言，客观不法是不完全的，若不先审查主观不法，这个客观不法的方向都难以确认。应该先从主观的行为决意开始审查确定适用何罪构成要件，再去客观面审查是否达到了着手。

本书最为重要的实践意义，莫过于澄清司法者对不能未遂施加刑罚的合法性和合理性。

本书虽然引用了大量的德国文献，且核心观点也受到了德国主观未遂论的影响，但在将主观未遂论本土化时，并没有照搬德国主流观点的印象理论。这个本土化的方案是：计划危险论才是适宜说明未遂犯本质特征的理论。计划危险论就是作为待评价行为之基础的行为计划是否具有一般的结果倾向，有则论以未遂处罚，无则不成立未遂。在此，行为人的计划是判断的基础，一般人标准是评价的标准。或者说，计划理论是主观的判断基础和客观的判断标准相结合。不能未遂因此就是可罚的，除非行为人由于经验认知上的重大无知而实施了明显无危险行为。该方案实际上创造性地综合了多种因素：主观未遂论的一般理论、对处罚重大无知不能未遂的规定进行批判的学说、我国“单一刑法典 修正案”模式下总则对于原则上处罚未遂犯和预备犯的特点。这个理论契合我国刑法预备犯和未遂犯主观化色彩强烈的规定，比客观未遂论更加贴切地反映了条文内涵，也验证了实务通行观念的合理性，更深刻地揭示了司法实践的内在逻辑并将之提炼为清晰的判断规则。

当然，本书还存在问题，比如在司法中界定危险犯未遂的方案应该如何设计，限于篇幅没有展开，不能不说是个遗憾。瑕不掩瑜，若您对于刑法中主客观的种种迷思感兴趣，那么阅读本书就是值得的。

（作者单位：北京大学法学院）