建设工程施工合同中垫资条款效力的探讨认定（建设工程施工合同中垫资条款效力的探讨认定）

一、问题的提出

在建筑法出台之前，1996年6月4日，为了规范建筑工程承包市场，建设部、国家计委、财政部发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，明确提出了任何建设单位必须禁止以要求施工单位带资承包工程作为招投标的条件，施工单位也不得以带资承包工程作为竞争手段招揽工程。1997年11月1日颁布的建筑法没有明确垫资承包工程问题，该法第17条规定了禁止不正当竞争的几项内容。1998年10月30日，山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第27条规定:“1996年6月4日建设部、国家计委、财政部发出《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》以后，建筑工程承包合同的双方当事人在合同中约定带资承包工程或垫资施工的，该约定条款应认定无效。”2000年7月28日，广东省高级人民法院发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第16条规定:“建设工程合同中带资、垫资和承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

但是，2000年10月10日，最高人民法院《关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》(以下简称《复函》)明确指出:“人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。

2004年10月25日，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第1款规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”在公布之际，最高人民法院有关领导就该司法解释的有关问题接受记者采访，当记者问道，根据该解释第6条规定，可否认为垫资是合法的?这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾?该解释认定垫资有效是出于什么考虑?最高人民法院认为，“对于是否应当认定垫资条款无效，确有不同认识。”其从三个方面回答了记者的问题，“一是考虑建筑市场垫资比较普遍，不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已加入WTO，建筑市场是开放的，国际市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例。三是根据合同法第52条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是，从法律法规的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。”

根据以上内容，《复函》明确了“不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条也没有明确认定带资承包条款无效，所以才有记者提问，在答复记者提问中明确了不应认定帯资承包条款无效。因此，笔者认为，对于垫资条款问题，建筑法、最高人民法院的司法解释并没有作出明确的认定，这对已往人民法院审理该类案件认定无效是一个新的转折，也会对今后人民法院軍理建设工程施工合同类案件中的垫资条款难点问题带来法律适用上的困难。从我国现行立法的规定以及对我国建筑市场的影响力看，有必要对建筑施工合同中的垫资条款的效力问题作进一步探讨和研究。

二、要厘清的一个问题:是垫资条款无效?还是签订有垫资条款的建设合同无效

论及合同效力，是合同的法律拘東力，是合同当事人达成的合意在法律规范下的强制力。建设工程合同作为承揽合同的一种，是诺成性、双务性、有偿性、要式的合同，比其他合同更具有独特的主体严格性、合同标的的特殊性国家监管的严格性和合同计划的程序性。认定建设工程合同的效力应以国家頻布的法律法规为尺度，合法性是认定合同效力的基本标准。

本文主要涉及建设工程合同无效问题，根据合同无效的成因不同，可以分为合同部分无效和全部无效。

1、关于建设工程合同全部无效。合同法第52条规定了五种合同无效的法定情形，其中第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定。该项规定的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律；行政法规是指国务院颂布的规章、条例、命令等行政法规。该项中的“强制性规定”是强制性法律规范的别称，是对应于任意性规范的；而强制性规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范以人们必须履行一定的义务为前提，而禁止性规范是禁止人们从事某种行为。因此，合同违反义务性规范和禁止性规范均构成合同无效。这类合同以违反法律规定为条件，应归为违法合同类。实际上本文研讨的建设工程垫资合同条款即应归为违法合同类。这类合同的无效性比合同法第52条规定的其他四项无效的法定情形更容易认定，只要证明合同条款或者合同内容违反法律法规的强制性规定即可，并不考虑签订合同当事人是故意、过失还是其他违法情形。为此，最高人民法院为了给认定违法合同的无效性提供依据，在《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第4条中规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

2.关于建设工程合同部分条款无效。这要从建设工程的特性和是否具有可分性作出认定。在相关法律中已作了明确的规定。合同法第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”该规定中的合同部分无效是什么意思呢?其阐述的是一份合同部分内容无效，不影响其他合同内容的效力。该份合同无论是无效还是被撤销只涉及合同部分内容，合同其他部分仍然有效。根据江平教授等人研究，要认定合同部分无效必须具备两个条件:“一是合同内容是可分的；二是合同无效或者被撤销的部分不影响其他部分的效力。 ‘不影响其他部分效力’是指合同无效或者被撤销的部分与其他部分之间没有直接的、必然的联系，其他部分不含有导致合同部分内容无效或者被撤销的因素。”①[1]

3.从上述第一个问题的材料可以看出，建设部、国家计委、财政部的通知从内容上看，“主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚”，没有明确垫资条款的效力问题。最高人民法院、最高人民检院的“若干意见”和“暂行规定”确认的是“垫资条款无效”。而《复函》解决的是“不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效”在最高人民法院对《关于审理建设工程施工合同到纷案件适用法律问题的解释》第6条第1款规定答记者问中，回答的既有不能认定垫资条款无效，也有不能认定合同无效的内容。

因此，根据上述法律理论，如果一个建设工程合同中，其垫资条款分处于主合同、从合同，或者合同内容是可分的，或者垫资条款与合同的其他条款没有直接必然的联系，或者在工程承包过程中，发包方与承包方私下达成垫资协议，应当根据法律规定认定垫资条款无效，而不应认定合同的其他部分无效。

反之，如果该建设工程合同中的垫资条款是不可分的，如发包方与承包方单独达成的垫资合同，或者发包方与承包方相互串通，采用不正当竞争手段，私下达成垫资协议，并以此排斥打击其他竞争对手，就应认定垫资的建设工程合同无效。

三、对于垫资条款的违法性，应从建设工程合同的特性，以及不仅违反了部颁规定，同时也违反了相关的法律规定重新评价

(一)对垫资条款的违法性重折评价是由建设工程合同的特性决定的

1.合同主体的条件性。虽然合同法对承担合同主体没有严格界定，定做人可以是公民、企业，但是由于建设工程合同的标的为合同的定做物，所加工的产品是建筑物，涉及国家利益和人民生命财产。因此，建筑施工单位必须具有施工资质和优良的专业技术人才队伍，雄厚的资金实力；必须具有勘验设计、施工能力。而且对于发包人也有严格要求，必须具备土地开发手续和各种开发许可证。

2.建设工程合同产品的特殊性和国家加强建筑市场的监督管理。由于建筑企业生产的高楼大厦等建筑物，要求使用寿命长，生产周期长，与国家利益和人民财产、生命息息相关，因此国家加大了对建筑项目的监管力度，实行立项审批制度，层层把关。

3.建筑施工过程中的原材料的不透明性和建筑工人素质的非标准性以及合同的程序性。建设工程签订后，工程就交给了单位，他们为了节省资金会偷工减料，粗制滥造，生产出了一些“豆腐渣工程”，“烂尾楼工程”。建设工程同时还要有严格的顺序性，每一项工程从立项到开工，到逐层完工，都有严格的顺序，而且周期长，只有细心地完成上一个项目才能进入下一个项目，严格顺序，否则不能保证工程质量。因此，在发包方资金短缺的情况下，最需要承包工程单位的资金输入，而施工单位的垫资行为无疑给发包方解决了资金短缺的难题，为了解决资金难的问题，发包方一旦选择了垫资承包商，将不会再严格限制施工单位的上述主体条件，也将放松对建筑物施工质量的监管，也将放松对建筑用原材料、施工工人的技术素质以及施工程序性的监管。就会出现承包单位无资质或者降低资质承包，或者违法转包等情形，这将给承包单位的建筑成果(建筑物)带来灾难性后果。为此，建筑法第二章规定了“建筑许可”制度，分别对“建筑工程施工许可”、“从业资格”作了专项规定。在第三章“建筑工程发包与承包”中作了“禁止限定发包”，“禁止转包、分包”等一系列禁止性规定。在第四章“建筑工程监理”、第五章“建筑安全生产管理”、第六章“建筑工程质量管理”中均作了严格规定。在第七章“法律责任”中对违反前六章规定的施工条件均认定违法，将给予严厉处罚，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。因此，如果仅从垫资条款没有违反法律法规的禁止性规定，而作出“不应认定垫资条款无效”的结论是不全面的。由于双方约定的垫资条款所带来的一系列危害违反了上述建筑法一系列的相关法律法规的禁止性规定，也会使得该垫资条款以及带有垫资条款的整份合同无效。

(二)对于垫资条款的违法性，目前虽然没有法律、法规明确界定其违反了禁止性规定，认定为无效条款，但其违反了相关联的法律法规规定，该垫资条款的效力有待进一步认定

合同法第269条第1款规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”该定义明确界定了承包人的义务是对承包工程施工建设，交付定做物，而发包人的义务是支付工程价款。但是，如果建设工程合同条款中协议了“垫资条款”，虽然最后也是由发包方支付工程款，但施工过程中的先期投入是由承包方自己掏腰包支付的，这与建设工程合同的根本概念相违背，也改变了建设工程质量重于泰山的经营理念。由发包方先期支付工程款，变成了发包方先期向承包方变相借款，而在发包方资金紧张的情况下，发包方非常需要承包方垫资施工，因此发包方在招标投标时将给予垫资人优惠，而忽视了承包人的资质、施工能力等条件，侵害了具有施工能力的其他建设工程施工单位的权益。因此，在垫资承包条件下签订的建设工程合同，就变成了发包方与承包方串通，以合同的形式掩盖了非法目的。合同法第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效:…(三)以合法形式掩盖非法目的招标、投标制度常用于建设施工合同的签订之中，当事人在建之外签订的“垫资协议”也违反了招标投标法的相关规定，该法第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第50条规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处5万元以上25万元的罚款。

建设施工合同中的垫资条款优惠条件，将构成建筑承包工程中的不正当竞争，这是毫无疑问的。因此，反不正当竞争法虽然公布于1993年9月，但其基本的立法思想，其中的一些条款也明确规定，利用不正当竞争手段签订的合同无效，该法第15条规定:“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”建筑法第17条第2款也明确规定:“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给于其他好处等不正当手段承揽工程。”

因此，垫资条款以及带有垫资条款的建设工程合同，如果违反了上述一系列的法律规定，我们仅以垫资条款目前违反的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据，结论似乎太简单了些，这将不利于我们正确运用法的管理、规范作用，给人民法院审判案件时的法律适用带来歧义。因此，违法不仅是违反一部法律法规，根据合同法第52条及相关解释的规定，如合同的条款违反了任何一部全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，都可以作为认定合同无效的依据。

四、如果认定垫资条款的合法有效性，将有可能影响我国建筑产品的质量，影响建筑市场的公平竞争

在目前我国遍地开花的工程施工建设中，以垫资施工作为承揽项目的优惠条件，以迎和发包方的需要，达到承揽到工程的目的，已成为目前建筑市场的普遍现象。虽然一些外国或国际立法不作为违法处理，但中国立法一向是从中国的国情和实际出发，走具有中国特色的社会主义法治的道路。一些普遍的现象也不一定是正确的合法的。如果认定垫资条款的合法有效性，尽管将给建筑工程质量为先、质量是百年大计的建筑行业带来多大的影响还无法估计，但其无疑影响了建筑市场的公平竞争，打破了优胜劣汰的自然规律。

1.如果认定垫资条款有效，将不利于实现法的公平正义。根据立法宗旨，公平是衡量一部法律好坏的标志。从执法来看，公平是衡量执法活动公正无私、提高执法质量的重要标准。公平正义是实现依法治国的社会主义理念的目标追求。追求公平反对特权是任何公民的思想追求，从欧洲文艺复兴时代的“天赋人权＂”，到秦朝农民起义的“等贵残、均富贵”，几千年来人类不断地为公平正义而努力。法律追求并保护公平正义，正是人类追求公平正义的象征。垫资条款有其隐蔽性和不正当性，从表面上看，是承包商先用自己的钱垫付施工，而实际上是发包方私下向承包商行借款之实。这使得发包方不会用公平的方式招揽施工单位，按法律规定选择最优秀的承包商，而让那些投机取巧的人、不具备施工能力的单位承包到工程，这将不能保证按质按量地完成工程项目，践踏了法律的公平正义。大大降低建筑产品的质量，扰乱建筑市场的公正竞争。

2.如果认定垫资条款有效，将会混淆人们的善恶道德规范。

道德是人类最低要求的社会规范，“它是人类普与恶、正义与非正义、公正与偏私、光荣与耻辱等观念以及同这些观念相适应的由社会與论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为规范”[2]，从古代的“德主刑辅”到现在的以德依法治国，无不表明德与法的关系，相辅相成，互相补充。区分法与德的关系形成了世界两大法律体系:“良法”和“恶法”，现在人们的善恶观念已经增强，将保护不道德行为的法律统称为恶法。因此，如果建筑队伍善恶不分，每一支建筑队伍均以垫资为条件去承包工程，甚至为了承包到工程去送礼、行贿，承包商不再去追求自己队伍的施工资质和许可，也不再加强队伍的技术素质要求和企业严格的生产、监督管理，那么建筑工程质量如何保证?这必将助长承包商为追求高额利润而生产出更多的“豆腐渣工程”，现实生活中将会发生更多的因建筑质量而引发的事故，使人民生命财产始终处于危难之中。

在这种情况下，那些优秀的符合条件的建筑商，将会因为没有使发包方得到好处，而被拒之门外不能承包到工程，但他们也会因为建筑市场上的不正当竞争行为、违法承包工程行为而遗憾。在这种情况下何谈公平竞争?又如何以法律的名义来认定这种行为是有效的呢?

任何法律法规的完备均需要一个循序渐进的过程，需要在大量的实践活动中得到证实和补充，法律审判也是一样。对垫资条款的效力认定，本来就是人民法院审判实践比较有争议的焦点问题，从认定条款无效到现在认定条款有效的审理判定过程。然而正如真理是无限的，社会发展是无限的，人们的认知也是无限的一样，对法律事实的裁判过程也是一个由不正确到正确的认识过程，有必要对垫资条款问题作进一步认定。虽然笔者只是一位才疏学浅的审判人员，但追求法律的真谛是我们每一位法律人的职责，这就需要我们法律人对有争议的法律法规，特别是目前还没有明确的法律法规可依据的裁判问题进行深入的探讨和研究，以期达到追求正确的法律裁判效果，这对我们作出正确的裁判具有深刻的积极意义。

[1]江平主编:《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1993年版，第47页

[2]刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第392页