罗翔谈为什么犯罪 多人运动到底是否应该构罪

今天来解读一下罗翔教授就聚众淫乱罪，接下来我们就来聊聊关于罗翔谈为什么犯罪 多人运动到底是否应该构罪?以下内容大家不妨参考一二希望能帮到您!

罗翔谈为什么犯罪 多人运动到底是否应该构罪

今天来解读一下罗翔教授就聚众淫乱罪

发表于2012年的文章

《从风俗到法益性——刑法的惩罚边界》

在正式介绍前

我帮大家梳理文章的来龙去脉

把背景说清楚以助于你们理解

其中会有很多基于我个人知识体系的划重点

难免会有遗漏

甚至理解出现了偏差

因此

即使你看了本文章

我也建议你去看看原文

这即是对自己负责

也是本文的最大的意义

结论原文自取

关于本文的现实背景

即2009年轰动全国的南京换妻案

具体是什么情况

彼时南京工业大学有一名副教授叫马某

案发时53岁

在那个互联网还不算非常发达的年代

他是一个非常喜欢玩换妻游戏的老网民

因为思想开放加上组织能力强

他就开设了一些诸如

夫妻交换、走错房间、南京派对等QQ群

交流性体验、参与性聚会、进行性游戏

然后由于玩的越来越大

他就引起了警方的注意

于是在09年8月17日这天

秦淮公安分局白鹭洲派出所

便对该组织发动了一次突然的袭击

闯入了他们正在进行游戏的某连锁酒店房间

当场就抓获了5名参与换妻游戏的网民

随后警方又顺藤摸瓜抓了17人

其中男性14人女性8人

而根据马教授后来自己介绍

自己曾参加换妻活动18次

最终这22人就都以聚众淫乱罪被起诉

而马某获刑3年6个月

既是聚众淫乱

又是创纪录的22个人

还有大学教授

这个案子毫无疑问的就成了

当年全国最具争议的案件

而当时

除了公共舆论对该案的讨论以外

学界无论是社会学界还是法学界

对该案的讨论都非常的激烈

其中核心就在于

“公民是否有按自己的意愿

使用、处置自己身体的权利

公权力是否应干涉私生活”

以及由此衍生的聚众淫乱罪

是该存还是该废

比如当时社会学家

李银河教授

便旗帜鲜明的对聚众淫乱构罪提出反对

李银河教授还直接在全国两会上提案

建议废止该罪

而在法学界

湘潭大学的法学教授欧爱民

则写了一篇

“聚众淫乱罪的合宪性分析”

认为聚众淫乱罪的存在合法合理

和他基本观点一致的还有

人大的高铭暄教授

合称北高南马的武大法学教授马克昌

与此相对

国家检察官学院的副教授沈海平

则对聚众淫乱罪的适用

提出了自己的保留意见

在这次长时间的论战中

彼时还是法大副教授的罗翔

写下了这篇叫做“从风俗到法益性——刑法的惩罚边界”的文章

较为全面的阐述了

他对包括聚众淫乱罪在内的

性犯罪的态度和观点

并希望

对聚众淫乱罪的适用予以限制

所以他是怎么论述的？

首先罗教授认为

随着女性地位的提高

及20世纪60年代开始性革命运动的开展

性刑法正在从

对性风俗的保护过渡到对法益的保护

而现代刑法理论普遍认为

刑法是法益保护之法

单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处

这是什么意思？

首先什么是性风俗？

根据他的定义

性风俗禁止

在一定的婚姻关系内的异性性行为

中国古代

对性风俗的保护就体现在奸罪上

然后你会发现

在保护性风俗这一评价体系下

女性是否同意发生性行为

并非认定是否构成奸罪最重要的标准

因为女性在不同意的情况下

性行为可能构成强奸

而在同意的情况下

性行为则可能构成和奸

评判罪与非罪的标准

并非完全是“女性是否自愿”

而是“女性的贞洁是否受损”

因为“女性的贞洁是某位男性的财产”

是的

罗教授辛辣的指出

在古代女性有“财产属性”

要生育要劳动

缺乏选择权

与男性的权利是不平等的

在此情况下

用恩克斯的话来说

对婚姻不忠的权利

根据风俗就只有丈夫享有

在这样的风俗下

奸罪本质上保护的不是女性的人权

而是保护女性的财产属性

所以现在看来

一些奇怪的法律规定就来了

那就是

如果你和一个有丈夫的女人

发生不正当的男女关系

受的刑罚

可能会比

与没有丈夫的女人发生不正当的关系要重

因为前者作为丈夫的财产损失无法挽回

而在无夫奸的情况下

犯罪者可以通过

与女方结婚来解决财产受损的问题

因此刑罚就较低

直到西方性革命开始了

罗教授认为

性革命的最大要旨

就在于

“尊重人们在性问题上的自治权力”

在实践层面

开始以“当事人同意”

来作为判定性行为正当化的根据

在这个背景下

从上个世纪60年代开始

西方国家就开展了

对性刑法的改革运动

改革的主要目的

就在于尊重性的自治权利

将仅仅违反道德风俗

但没有侵害法益的行为

予以非犯罪化

性刑法开始从风俗刑法走向法益刑法

性刑法被大大解放

以我个人理解

其实所谓从保护性风俗到保护法益

就是在从男女不平等到男女平等这一大前提下

将是否构罪的标准讨论

从保护原有不平等的性风俗

过渡到平等的保护法益

西方的性革命

促成了对性犯罪评价标准

从传统到现代的转变

什么叫法益保护论

而现代性刑法具体有哪些法益

罗教授举了几类

比如说性自治权

什么叫性自治权？

一是外在的，保证自己不受强迫的自由

二是内在的，做出成熟理性选择能力

在这个维度上你会发现

现代刑法体系下

侵犯性自治权的行为

比如说强迫性交

以及滥用信任地位的性行为

以及与未达到性同意年龄的人犯罪行为

各国往往都会做出相应的刑法评价

再比如家庭法益

如果你的性行为

破坏了家庭的法益的话

那也则可能被追究重婚罪

在部分国家和地区

你还有可能被追究乱伦罪

再比如公共利益

许多国家

对露阴以及公共场所发生性行为

都会按罪论处

为什么？

因为在公共场合做这些事情

是对他人的一种视觉强制和听觉强制

是对不想看、不想听之人的自由的一种侵害

同时不利于未成年人健康成长

所以当你从法益保护的观点

来审视我国刑法时

罗翔便指出了我国性刑法可能存在的一些问题

首先是惩罚不足的问题

他认为

我国刑法并未规定乱伦、露阴、公然发生性行为等罪

这些侵犯家庭法益和公共利益的行为

为什么不明确进行刑法上的规定？

对于那些发生在

监护人和被监护人、教师与学生之间

等滥用信任地位的案件

为什么又很少得到处理？

罗教授认为

这些都有改进的空间

而与此同时

对于另一些犯罪

他认为则又出现了惩罚过度的情况

比如说聚众淫乱罪

罗教授就想问了

在现行刑法下

聚众淫乱罪到底侵犯了什么法益

你说侵犯了性自治权吗？

人家是自愿的呀

你不能说你不想戴绿帽子

就不让别人戴绿帽子

更何况人家是互相礼帽

你说侵犯了家庭利益吗

人家换个妻

夫妻双方都同意了

家庭很和谐

甚至有罗教授的原话

有些从事换妻行为之人

其目的

就是为了挽救感情日益淡漠的婚姻

并不存在挑战婚姻制度之意

在某种意义上

他比通奸行为

及出轨行为的危害性还要低

你说

他有妨害他人不听不看之人的自由吗

人家自己建QQ群私下玩

又没在公开场所逼人看

他有惹到谁吗

这是现行刑法下的

聚众淫乱罪的立法目的就呼之欲出了

那就是

如果说公开淫乱构罪

你还能说侵害的是公共利益的话

那你认为缺乏公开性的聚众淫乱构罪

本质上保护的还是所谓的性风俗

而正如罗教授前文所言

这是已经被淘汰的刑法理论

在此他认为

对私下的所谓聚众淫乱进行惩罚

也会存在问题

比如说第一会使司法部门选择性执法

因为聚众淫乱很私密很难被发现

司法人员

就很有可能基于偏见

而有选择的查处案件

比如说根据嫌疑人的身份、财富居住环境的不同

而决定是否调查处理

举个简单的例子

我看你长得就像个会聚众淫乱的人

所以我现在就调查调查你

这不仅会极大的降低司法的公正性

也会造成司法权利的滥用

再比如

会让权力过度侵扰公民的私生活

一旦私密的聚众淫乱成为犯罪

那司法机关为了掌握犯罪线索

就可能对这种犯罪

从策划、预备到着手实施的全过程

进行跟踪调查

这不可避免的会殃及无辜

干扰公民正常的私生活

并且罗教授还认为

到底什么是淫乱

缺乏法律标准

淫乱这个词

本身它就有极强的道德色彩

所以到底什么是淫乱

两个人发生性行为是不是淫乱

那在座每位的爸爸妈妈都有罪

是不是穿发生性行为

让人叫爸爸

就是淫乱

那在座有没有犯罪

你们自己心里最清楚

而为什么

和一个人发生性行为就不是淫乱

和两个人发生性行为就是淫乱

这在这种情况下

如果彼此都自愿

你给他们扣上淫乱的帽子

让他们直接坐牢

会不会就有待商榷？

文章结尾

罗教授也表达了对公权力过度扩张的担忧

他引用了托马斯·弗莱纳

在《人权是什么》

中的一段话作为结尾

就是当保护私人领域中的人权

没有得到认真对待时

国家权利就会刺探最隐秘的活动领域

所以看到这里你认同罗教授的观点吗

请把你的想法告诉我

而最后我想说什么？

我想说

你完全可以不认同

甚至反对罗教授的观点

因为学术和政治不太一样

政治要求统一思想并因客观上难以

完全统一而产生妥协和斗争

而学术

是有争鸣的

只有争鸣状态下的学术才是真学术

比如说如果前文所言

湘潭大学的欧爱民教授

便曾明确的提出过支持聚众淫乱罪的观点

但我想提醒诸位什么？

我想提醒诸位不要贸然的扣帽子然后打倒谁

比如说

在我刚刚提到罗教授说

西方性革命促成了性刑法的现代化转变时

我都能想到

肯定有部分人一听到西方这两个字

脑子里某根天线立马就竖起来了

然后得出

罗翔被西方那套价值观洗脑的结论

这他有没有被洗脑我不知道

但我有一句话想送给朋友们

那就是尊重传统不等于尊重糟粕

就如同接受现代不等于接受西方

这是什么意思

意思就是

历史的珍贵

就在于它是一个扬弃的过程

我们尊重我们中华民族优秀的传统文化

但不等于就要尊重裹小脚和男尊女卑

同样

当我们在警惕一些不正确价值观渗透

明白哪些不该学习的时候

也应该明白

哪些现代的价值观是可以学习的

不要贸然的全盘否定

所以哪些可以学习

说到这

我就必须带着大家复习一下

3个代表重要思想

里面有一句话

叫中国共产党始终代表着中国先进文化的前进方向

所以到底有哪些可以学习

党和国家早就告诉我们

并且已经在各项文件中进行强调了

比如说社会主义核心价值观有哪些

富强民主文明和谐自由平等公平法治爱国敬业诚信友善

再比如宪法作为国家的根本大法

也提到了尊重和保障人权

再比如最近党的二十大报告

里面也再次强调了依法治国

也提到了要全过程人民民主

你看

很多内容原本就是国家一直在提的

大家不要因为西方有谁在唱类似的调子

就为了唱反调而唱反调了

这也是被带节奏

解放思想、保持理性

是我们避免狭隘最大的武器

言归正传

大家完全可以反对罗教授的观点

我想罗教授本人

也欢迎大家提出自己的想法与他讨论

但请回归到理性思考的框架内

而同时

如果你想看反方观点

比如说想看看欧教授

是如何支持聚众淫乱罪的

我们下期再见

Bilibili<法山叔>

,