一个行为构成犯罪的四要件（张明楷法学笔记）

这讲我们要讲的是一个非常重要的主题——犯罪的构造，我打算分两讲来说明，这一讲我们先来看看国内传统刑法理论，对犯罪构造这个问题是怎么看的？这种传统理论存在哪些问题？下一讲我会介绍与我国传统理论不同的另一个理论体系，希望你听完之后，对犯罪构造有一个新的理解。

我们先来看国内传统刑法理论，对犯罪构造采取的主流观点，通常我们称之为四要件论，具体是说犯罪的成立包括四个要件。犯罪客体、犯罪的客观方面，以及犯罪主体、犯罪的主观方面。大致上，犯罪客体、犯罪的客观方面就是客观危害，犯罪主体、犯罪的主观方面指的就是主观恶性。所以传统理论认为犯罪的构造，其实就是客观危害和主观恶性的相加，成为社会危害性。只要社会危害性达到一定的程度，那就能够成立犯罪。

四要件论同时认为犯罪包括三个特征，这就是社会危害性、刑事违法性与应受刑法处罚性，如果这个说法成立的话，在逻辑上就应当进一步说明，具备什么样的要素就有了社会危害性？具备什么样的要素就有了违法性？具备了什么样的条件，就有应受刑法处罚性呢？可是四要件立论不是这样的，而是认为一个行为具备了四个要件，就完全具备了上面三个特征，缺少一个要件，上面的三个特征就都不具备。

这就很奇怪了，按照这个逻辑，所谓的犯罪的三个特征其实就是一个意思，或者只能说是一个特征。以小学校评三好学生为例，得智体三方面都好才是三好生，按理说应当分别提出得智体三方面的具体标准，可是现在学校不是这样的，而是提出了四个条件，具备四个条件的就是三考生，如果缺少一个条件的德智体就都不好了。注意是德智体都不好，你觉得这符合逻辑吗？

我简单讲三个方面的问题，第一个，四要件没有区分违法与责任，最典型的表现在犯罪主体这个要件上，传统四要件理论当中犯罪主体包括责任年龄、责任能力、特殊身份等要素。可是他们起的作用显然不一样，比如责任年龄就是告诉我们，没有达到责任年龄的人，实施法益侵害行为没有可谴责性，而不是说明他的行为没有社会危害性，或者是法益侵害性。特殊身份是表明你这个行为违不违法，有没有法益侵害性，比如一个普通的大学生，没有跟任何国家工作人员有什么共谋，他一个人收了人家的钱，你能说他侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性吗。肯定不能，但是一个国家工作人员收了人家的钱，那就可能侵害了职务行为的不可收买性。这表明特殊身份能够决定，行为是不是具有社会危害性，是不是侵害了法益。你会发现，在传统四要件理论中，虽然责任年龄和特殊身份都是犯罪主体要件，但是两者的功能、作用不一样，却都划归到了犯罪主体里面。

我们再来看第二个问题，传统四要件理论很可能导致主观归罪，根本不是主客观相统一。主观归罪指根据行为人是怎么想的，就怎么定罪，而不管他实施了怎样的行为。比如说行为人想杀人，本来想用砒霜的，结果没有批霜就用了白糖。按照四要件理论，行为人有杀人的故意，有杀人的行为，主客观相统一就是杀人罪，可是我要问什么叫杀人的行为呢？杀人行为应该是足以致人死亡的行为，弄个白糖给人吃，这能叫杀人行为吗？

再比如说，行为人在荒山野岭看到一个人，以为是自己的仇人，开了一枪，走近一看，原来是稻草人。按照传统四要件理论，也要定杀人未遂，可是请问人在哪呢？没有人怎么能定杀人未遂呢？这么做会导致任何正当的行为，都可能会受到怀疑，因为只要我查明你有杀人的想法，你的举止再正当，我也能认定你是杀人行为。我在清华上课，偶尔有学生会帮我倒杯茶水，我问这是谁帮我倒的茶呢？是不是想放砒霜没放成错放成茶叶了呢？万一一个刑讯逼供，一个杀人未遂就出来了，任何客观上正当的行为都会受到司法机关的怀疑，我们每个人就都没有自由可言。

我再给你讲一个真实的案例，张三想陷害李四，就跟李四说我有海洛因，你帮我卖，卖了之后我们每人300块。但是这是我花钱买的毒品，你要什么时候卖给谁，你一定要告诉我。李四说没问题，李四为了挣这300块钱就去联系买家，联系好之后告诉张三，张三就立即报警，说几点几分，在什么地方有人贩卖毒品。实际上，张三给李四的是面粉，根本不是毒品，但李四并不知道，警察一道把买毒品的人和李四都抓走了，李四也承认自己是贩卖毒品，对方也承认是来买毒品的。

按照我们现在的司法解释和四要件理论，李四就要定贩卖毒品罪未遂，因为他主观上需要卖毒品。反过来想。这个张三应该怎么处理呢？这整件事就是张三引起的，他的行为更恶劣，该定他贩卖毒品罪吗？你想张三客观上给李四的是面粉，而且张三主观上也知道自己给李四的是面粉，这肯定不能定贩卖毒品罪，如果只给李四定罪，而放过张三肯定说不通。因为一些人在观念上认为，教唆他人犯罪比直接实施犯罪之人更可恶，却把一个原本不该定罪的行为。

其实张三的行为是诈骗的间接正犯，就是那些利用别人实施犯罪的人。李四把面粉当毒品卖，客观上实施的是一个诈骗行为，但是李四没有诈骗的故意，因为他自己都不知道自己卖的是什么，而张三利用了不知情的李四实施了一个诈骗行为。由于诈骗的数额是600块钱，只能给予治安处罚，而不能认定为贩卖毒品罪和诈骗罪。既然对张三不能定任何罪，就表明对李四的定罪是不正当，因为客观上根本就没有贩卖毒品的行为，怎么可以把一个贩卖面粉的行为，评价为贩卖毒品的行为呢？

第三个问题，在社会危害性的判断上，客观危害和主观恶性这两者之间是不是相加的关系。传统四要件理论认为，社会危害性是主观恶性和客观危害的相加，我现在参加一些案件讨论的时候，还会听到有些人在讲，某某案件的客观危害性差一点，但是行为人的主观恶性太大了，综合起来看，社会危害性能够达到犯罪的程度，那就定罪吧。这就好像是说60分就可以定罪，现在客观危害性只有十分。但这个主观恶性可能有70分，加起来就算超过60分了，就要定罪。可是客观危害和主观恶性怎么可能是一种相加的关系呢？定罪不可能是这样的逻辑。下一讲我还会详细讲这个问题。

上一讲，我们讲了犯罪构造的问题。在这个问题上，我不赞成我国传统的四要件理论，而是比较认同德国、日本这些大陆法系国家的主流观点，也就是大陆法系的通说。大陆法系的通说是，犯罪的构造是不法且有责，也可以说是不法和责任，我们通常称之为阶层论。之所以叫阶层论，就是因为分成了不法和责任这两个层次。

在具体介绍前，我讲两个案例，第一个是歹徒要抢劫一个女孩，女孩反抗过程中，把歹徒推倒死亡；第二个是一个七岁的小男孩，嫌自己两岁的妹妹太吵。把妹妹从十层的高楼扔了下去，妹妹死亡。你肯定知道，这两案例在刑法上都是不构成犯罪的，但是他们不构成犯罪的原因一样吗？对他们的行为，我们的评价、采取的措施一样吗？我先稍微剧透一下，第一个例子不构成犯罪。是不法层面的问题，第二个例子不构成犯罪，是责任层面的问题，这讲我们讲了犯罪的构造之后，这些问题你就能弄清楚了。

不法和责任要严格区分，不法是什么呢？按照我的观点，不法基本上是一个客观的判断，凡是客观上符合构成要件，并且没有阻却违法的事由，就属于不法。像行为、结果都是表明不法的要素，所以不法有两个内容构成，一是行为符合某个犯罪的构成要件，二是行为不具有违法阻却事由。行为是不是不法，不需要考虑你有没有责任，13岁杀了人也是违法行为，只不过这个13岁的人没有责任，我们不能用刑法去谴责他。

责任是什么呢？责任实际上就是可谴责性，就是能让做了不法行为的人，对他的行为负责。按照我的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性，还有期待可能性。

用不法和责任来理解犯罪的构造，有什么理由呢？我简单列举三个方面。第一个，我认为犯罪是由不法和责任构成，这具有哲学和社会心理学的根据。哲学上讲责任的时候，有因果的责任和道德的责任，比如甲故意把主人家的名贵花瓶打碎，和一只猫把主人家的名贵花瓶打碎。从因果的责任讲，即这个结果的发生是什么原因造成，甲和猫都有因果上的责任，相当于甲和猫的行为都造成了法益侵害。从道德的责任讲，即我们可以谴责谁，甲有意把花瓶打碎，那我当然要谴责甲；猫打碎了花瓶，你能谴责它吗，相当于我们刑法上讲的责任。由此可见，哲学上的因果的责任就是不法阶层，叫做客观归责；道义的责任就是责任阶层，叫做主观归责。

再看看社会心理学，我们要谴责一个人的时候，首先看他做的是不是一个坏事情。比方说，三岁小孩吃饭的时候，把碗摔在地上摔破了，妈妈就问你怎么搞的。这个时候，天下所有的小孩回答都一样，我是不小心的，从来没有小孩说碗摔坏了真好。小孩子知道碗摔坏的是坏事，但是小孩也知道你不要谴责我，或者不要谴责的太严厉，因为我不是故意的。你看，这里面的坏事和责任就是分开的，而且要先判断事情的好坏，再去看做事的人能不能被责怪，这个道理小孩都懂。

第二个理由，不法和有责的区分和刑法规范的两个机能也是对应的，不法对应的是法益保护机能，凡是侵犯法益的就是不法。但是如果只要侵害了法益，就会被刑法处罚，我们就没法做事了。就像开车，你在高速路上完全按照交规行驶，突然一个行人横穿高速路，你把行人撞成重伤，如果还要你承担交通肇事罪的刑事责任，那谁还敢开车呢？所以，要有故意或者过失，也就是能责怪行为人的时候，才能构成犯罪。所以责任就是为了保障我们的自由，这个刚好就和刑法的自由保障机能对应起来。

第三个理由，按照不法和责任来理解犯罪构造，就意味着区分违法阻却事由和责任阻却事由。违法阻却事由指一个行为符合了构成要件，但是因为一些事由，排除了他成为违法行为，所以违法阻却对应不违法。责任阻却事由指一个行为虽然不法，但是因为一些事由，排除了行为人有责任，所以责任阻却就是没责任。

如果有违法阻却事由，即使符合构成要件的行为也是合法的，比如正当防卫行为就是典型的违法阻却事由。责任阻却事由只是没有责任，我们才不能对他适用刑法上的处罚，但行为还是违法的。你们一定要记住，合法的行为我们不可以阻止制止，更不可能防卫；但是对违法但没有责任的行为，我们可以阻止制止和防卫。如果按照四要件理论，只有同时具备主观恶性和客观危害的才具有社会危害性，比如精神病人进行了不法侵害，因为精神病人欠缺主观恶性，他的行为就不叫不法侵害，自然也就不难正当防卫，你们认为这合理吗？如果我们区分了不法和责任，那就变得很简单，精神病人的不法侵害我们当然可以防卫，因为即便没法谴责他，也不影响他行为是违法的，自然可以正当防卫。

延伸

可以这样说，不法和有责是一种递进的阶层关系，意思就是不法和责任的关系，是先有不法再去判断行为人该不该对这个不法承担责任，因此只会出现有不法但没有责任的情况，而不会出现没有不法但有责任的情况。所以这个责任一定是建立在不法基础上的责任，从不法再到有责，这也是我们认定犯罪的正确顺序。

我们回到开头提到了两个例子，一个是女孩抵抗想抢劫她的歹徒，造成歹徒死亡，一个是七岁的孩子摔死了自己两岁的妹妹。现在你应该知道女孩是正当防卫，这个行为本身就是合法的，在不法层面就不满足犯罪的构造，所以我们不能制止，更不能处罚。摔死自己妹妹的七岁孩子，是因为他年纪小，没有达到法定责任年龄，不具有责任能力，但不影响行为本身是违法的，对这个孩子的行为完全可以阻止制止。

总之，犯罪的构造是不法且有责，犯罪是有责的不法。判断是否成立犯罪，要先看行为是不是满足不法的前提，而后再判断行为人应不应该对这个不法承担责任。

这讲的内容和第八讲的内容紧密联系，也可能有些重复，但是因为太重要了，所以我还要再讲讲。你可能对不法与违法这两个概念难以区分，不法是指符合构成要件并且违法，符合构成要件是事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价。所以，不法由事实与评价两部分组成，传统的四要件论也就是犯罪客体、犯罪客观方面，犯罪主体、犯罪主观方面。这四个要件的地位是等同的，四个要件都是表明社会危害性的，所以四要件理论就不存在某些要件是表明违法，某些要件是表明责任这样的分工。因此，哪个要件在前，哪个要件在后就不是一个特别重要的问题。

我们再来看阶层理论，我前面多次强调，不法就是行为符合构成要件，并且不具备违法阻却事由，责任就是行为人对不法具备可谴责性。在阶层论里，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的要素是为了表明违法，有的要素是为了表明责任。比如实施刑法禁止的行为就是违法要素，主观上具有故意或者过失等就是责任要素，不法和责任是两个独立的阶层，需要分别判断。按照阶层论的方法认定犯罪，必须按照从不法到责任的顺序来判断，而不能相反或者同时进行。

我再强调一遍，绝对不可能先判断责任，后判断不法，也不可能存在行为根本就不违法，但行为人值得刑法谴责的现象。因为谴责是对不法的谴责，没有不法就不可能存在谴责的基础。我举个例子，张三特别想杀死仇人李四，于是每天在家里扎小人，诅咒李四赶紧死。偏偏也巧，李四突然生了恶疾，暴病而亡，那张三的行为能成立故意杀人罪吗？当然不能，因为虽然张三主观上有希望李四死亡的想法，但不能说张三具有杀人的故意，他根本就没有杀人行为。扎小人肯定不是杀人行为，那就是说张三不存在不法，也就可以直接认定无罪了。

我在这里顺便说一下，阶层论中有二阶层论与三阶层论，但两者没有实质区别。也就是说，三阶层论将构成要件符合性，与违法性作为两个不同的阶层，而二阶层论认为构成要件符合性，与违法性是同一阶层的两个判断步骤。话说回来，为什么违法性的判断，只是判断是否存在违法性阻却事由呢？这是因为构成要件要素都是表明行为违法的要素，一般来说，符合构成要件的行为通常就具有了违法性，这里说通常就是因为有违法性阻却事由。

比如张三实施了伤害李四的行为，导致李四重伤，一般而言，张三已经具备不法，但是张三出于正当防卫才导致李四重伤的，那张三的行为就存在违法阻却事由，就是合法的，也就不必再判断行为人是否具备有责性，因为有责是对不法的有责。

我多次强调，如果行为是符合构成要件，并且不具备违法阻却事由的，那就具备不法，接下来就要进入到责任判断的层面，判断行为人是否具有责任。要注意行为人有没有责任，并不能改变行为的违法性，比如严重的精神病患者杀人的行为，一定具备了违法性，你不能说因为精神病人没有责任，所以行为就不是违法的。

由此可见，判断阶层论是不可以加入主观责任内容的，这是阶层论不同于传统四要件理论的重要内容。传统四要件论在判断行为性质的时候，是要加入主观责任因素的，并且认为行为的性质，或者说行为是否违法，是由主观内容决定的。司法事件中，不管是在检察官、法官的法律文书中，还是在辩护人的辩护词中，我们会经常看到类似的说法。首先说明行为人是不是具有故意和目的，然后采取论证行为人的行为是否符合客观构成要件。

人们常说行为性质是杀人还是伤害，是由行为人的故意内容决定。你可以看出来，如果按照四要件理论，行为性质就是由主观内容决定的。而如果采取阶层论，只用到了判断责任的部分，才需要判断主观责任因素。在判断行为是否违法的时候，并不会掺入主观责任因素，避免一定的主观归罪。

刚才说的比较抽象，举一个例子比较你就会明白。我们先按照纯客观来描述事实，甲参加聚会的时候，发现客厅衣架上挂着一件，和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束的时候，甲仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家。这时候应该不会有人认为甲的行为构成犯罪吧，那接下来我融入主观故意内容，再重新描述一遍刚才的事实。甲参加聚会的时候，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌，一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束的时候掉包，把别人的真名牌外套穿回家，于是就把自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束的时候，甲以盗窃的故意仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是真名牌的外套，但回家之后，发现还是自己的那件假外套。

通过比较后，你是不是觉得甲的行为是盗窃未遂？你看，许多日常生活行为，只要融入行为人的犯罪故意和目的这样的主观内容，就可能被认定为犯罪。但是按照阶层论来分析的话，甲的行为根本不符合盗窃罪的构成要件，因为盗窃罪的成立，要求窃取的是他人财物，而甲分明拿走的是自己的财物，所以不可能符合盗窃罪的构成要件，那么在不法层面上就已经排除了行为的不法，不需要再判断是否具有责任，更不可能成立犯罪。

行为是不是符合犯罪的构成要件，是不是违法，是客观层面的判断，取决于案件的客观事实，而不是取决于行为人的主观内容。这有两个层面的含义，一方面客观上符合构成要件的行为，不能因为行为人没有故意或者过失，就反过来认为行为人不违法。比如卡车司机a从广东把货物运到北京的时候，b偷偷把1000克海洛因塞进货物中，但司机a根本不知情，在这个案件中，不能因为a不知情就否认a的行为，客观上符合运输毒品罪的构成要件。换句话说，客观上看，a的行为是符合运输毒品罪构成要件，只是因为他没有责任，所以不成立犯罪。另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定行为人违法。

讲到这里，你就可以回答题目中的问题了，误以为运输毒品，实际运输面粉构成运输毒品罪吗？当然不能，因为客观上根本就不存在毒品，怎么会有运输毒品的行为呢？如果认定为运输毒品罪，显然就是主观归罪了，我希望你能记住。犯罪的判断方法应当是从不法，到有责这样分阶层来进行的，行为是否具有违法性并不是由行为人的主观想法来决定的，否则的话很容易会导致主观归罪。如果是那样，刑法保障国民自由的目的，就无从谈起了。

Que. 成年人之间秘密实施聚众淫乱行为，但同时他们在一个仅限两个人的直播间直播，并且不能回放，能不能成立聚众淫乱罪呢？

Ans. 聚众淫乱罪要求行为公然性，刑法上一般认为是指不特定或者多数人，多数人就是三人以上。如果聚众淫乱行为传播的对象是特定的两个人，就并不具有公然性，那就不能评价为聚众淫乱罪。

Que. 文中说盗窃行为不限于秘密盗窃。但是我国刑法理论的通说，认为盗窃是指秘密窃取财物，为什么呢？

Ans. 我觉得盗窃并非必须要秘密窃取，一是盗窃罪的法条文字中，并没有把盗窃限制为秘密实施；二是生活中确实存在公然盗窃的行为，比如就像我在前面课程里举的例子，你在阳台不小心把钱包掉下去了，路人在你眼皮底下把钱包拿走了，这种行为不可能评价为别的犯罪，我认为这就是一个盗窃行为。

你们一定要知道，一般的构成要件要素都是表明行为的违法性严重，可是秘密要素怎么可能表明违法性严重呢？也就是说，既然秘密实施都构成这个犯罪，怎么公然实施反而不构成这个犯罪呢？我有一些观点确实与传统理论通说的观点并不一致，但是任何一个人的学术研究，都不可能完全遵从通说，完全遵从通说的研究是没有任何意义的，而且随着社会生活的发展以及我们认知水平的提高，通说的观点也可能变成非通说，非主流的观点也可能成为通说，所以不要为通说所限。

Que. 为什么很多看起来是正当防卫的案件，在司法实践中却都是以故意伤害定罪的呢？

Ans. 我们司法实践中，对正当防卫的认定存在的问题太多了，有的是把典型的正当防卫认定为故意伤害罪。比如甲乙双方发生一般性争吵时，甲先动手打乙以反击，导致甲轻伤的，我们司法机关都会追究乙的刑事责任，认为乙是故意伤害。但是我认为这种情况下，乙的行为显然是正当防卫。再比如甲乙发生争吵的时候，甲已经先动手打乙，乙说你再打我就不客气了，结果甲还是打乙，于是乙反击，我们的司法机关也将乙的行为认定为故意伤害罪。其实乙的行为也是正当防卫，乙已经对甲进行了警告，而不是所谓相互斗殴的意思。

还有大量裁判将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，这种情形太多了。但我认为这不是立法的问题，而是司法的问题，主要是一些司法工作人员没有领会正当防卫的本质，甚至认为除了所谓特殊防卫外，其他防卫行为都不得造成伤害。结果还有人认为如果人家打你，你就应该逃避，只有万不得已时才能防卫，这样的理解都是不妥当的，这是导致一些司法机关将正当防卫，认定为故意伤害罪的重要原因。另外，即使是防卫过当，大多也是过失犯罪，但一些司法人员混淆了日常生活中的故意和刑法上的故意，把有意识的防卫认定为犯罪的故意，如果认为行为人是故意防卫而不是过失防卫，以这个为理由认定为故意伤害罪，这显然是错误的。

我还要说的是，许多造成轻伤的防卫都被认定为防卫过当，可是轻伤怎么可能叫重大损害呢？我们根据法条来分析一下，刑法第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。法条很显然是说防卫过当，至少要满足造成重大损害这个要件。但是司法实践中，很多造成侵害人轻伤的防卫行为也都被认定为防卫过当，而一旦认定为防卫过当，基本就都会认定为故意伤害罪，但是这显然是不正确。

Que. 侵财类犯罪的定罪量刑，都要求财物达到一定数额，而虚拟财产种类多，价值不好判断，价格鉴定机构经常无法鉴定。即使鉴定了，感觉比较牵强没有说服力，比如乙用3000元购买某一游戏装备被甲盗窃，甲是否构成盗窃罪呢？

Ans. 有关虚拟财产价值的确定，我认为有一种误区，就是不区分虚拟财产类型，也不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商，一概采取相同方法来计算虚拟财产的价值。事实上，这种方法行不通，特别容易导致量刑集中的现象，所以对于虚拟财产的数额，我主张按照虚拟财产和法益主体的不同类型来分别判断。

我们可以分为下面三类判断，第一类是用户从网络服务商或者第三者那里购买的，价格相对稳定不因用户的行为而产生变化的虚拟财产，比如q币，u，b游戏币等。这样的虚拟财产和用户在现实生活中，享有的实际财产没有什么差别，所以这类虚拟财产价值的计算方法，和普通商品价值的计算方法也不应当存在区别。

第二类是用户从网络服务商或者第三者那里购买的，经过加工后使之升级的虚拟财产，比如游戏装备用q币装饰过的qq空间等。这类虚拟财产由用户所有，在购买时价格较低，用户花费大量时间精力使得其级别更高，更有价值。可以肯定的是，对这类虚拟财产，不能按网络服务商最初的出卖价格来计算犯罪数额，因为这样计算没有考虑被害人在购买虚拟财产后的各种投入。我认为既然网络玩家群体之间，已经形成了一整套虚拟财产换算和交易的机制，可以按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。至于价值会有浮动，这不只是虚拟财产的特点，其他许多财产也都有这个特点，只要我们以行为时为基准来鉴定就可以了。

第三类是网络服务商的虚拟财产，也就是网络服务商自己开发的虚拟财产被人盗窃。对于这类虚拟财产，如果按照网络公司的官方价格和市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成量刑较重。虚拟财产的特点是一次产出、无限销售，有多少人想购买使用该虚拟财产，该虚拟财产就能创造出多少价值。其余这个特点，我认为行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，如果按照官方价格计算，具备数额较大的条件，或者具备其他成立犯罪所必须的条件，比如多次盗窃虚拟财产就成立犯罪。但是在量刑时，要按照情节量刑，而不按照数额量刑，在判断情节是否严重时，应该综合考虑行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等等，但一般不能评价情节特别严重。

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