施工管理人员是否算农民工（最高院认定农民工）

近期有不少人转发的“最高院：农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款”文章，引起了很多人的误解，这些文章是从解读（2019）最高法民申5594号民事裁定书的裁判要旨中得出以上结论，认为最高院一刀切的认定“农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人”，事实真的是这样吗？

仅仅是因为农民工（班组）的社会身份而直接不认定为法律意义上的实际施工人，还是因为先认定农民工（班组）为雇佣劳务关系的劳务提供者，进而不认定为法律意义上的实际施工人？

【案例简介】

彭云瑞个人挂靠四海公司，以四海公司的名义承接明发公司发包的工程项目，后彭云瑞以实际施工人的名义起诉要求明发公司承担支付工程款的义务，江苏省淮安市中级人民法院作出二审判决认定彭云瑞为实际施工人，并判令发包人明发公司支付工程款给彭云瑞。

乐殿平（班组）在福建起诉彭云瑞、四海公司和明发公司，主张乐殿平（班组）为实际施工人，要求明发公司支付农民工工资，被福建省厦门市中级人民法院认定为乐殿平（班组）与彭云瑞之间形成劳务法律关系，乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，没有认定乐殿平（班组）为实际施工人，乐殿平（班组）申诉至最高人民法院，最高人民法院作出（2019）最高法民申5594号民事裁定驳回了乐殿平的再审申请。

【裁判要旨】

根据《建工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

【案例一】

《乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申5594号。

裁定书本院认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。”支持了福建省高级人民法院（2018）闽民终792号民事判决，支持的理由就是存在雇佣劳务关系。

【案例二】

《彭云瑞与淮安明发房地产开发有限公司、福建四海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》（2018）苏0891民初3092号。

本院认为：原告彭云瑞与被告四海公司签订《淮安明发商业广场A地块一标段内部经营承包合同》、《淮安明发商业广场A地块二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》，经审查合同内容，结合各方庭审陈述及相关法院判决，本院认定，上述合同名为内部经营承包合同，其实质应为原告彭云瑞借用被告四海公司资质进行工程承揽施工，双方之间应系挂靠关系。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《明发淮安商业广场A区工程施工补充协议》的合同主体应认定为是四海公司和明发公司，原告并未提供证据证明其与被告明发公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，原告虽系案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人明发公司主张建设工程合同权利。关于被告四海公司的权利义务，本院认为，被告四海公司作为被告明发公司的合同相对方，其享有向明发公司主张工程款的权利，但基于合同权利义务对等原则，作为并非完成实际施工的合同主体，其亦应承担向作为实际施工人的原告支付工程款的义务。

一审判决被挂靠人四海公司向原告彭云瑞支付工程款及利息，驳回了要求发包人支付欠付工程款的诉请。

【案例三】

《彭云瑞、福建四海建设有限公司与淮安明发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2020）苏08民终557号。

本院认为：一、彭云瑞和四海公司就涉案工程之间系挂靠关系，彭云瑞对外以四海公司名义从事经营活动，彭云瑞系涉案工程实际施工人。二、应由明发公司向彭云瑞支付工程款，理由如下：彭云瑞借用四海公司资质与明发公司签订涉案施工合同，四海公司作为被借用资质方，欠缺与明发公司订立施工合同的真实意思表示，四海公司和明发公司不存在实质性的法律关系。彭云瑞作为涉案工程的实际施工人与明发公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的权利义务关系，彭云瑞有权向明发公司主张工程款。

二审改判由发包人明发公司向实际施工人彭云瑞支付工程款及利息。

【法律分析】

一、实际施工人的法律认定。

为了解决建设工程领域中发包人拖欠支付工程款进而导致农民工无法及时拿到工资，避免导致出现严重社会不稳定现象，最高法于2004年9月29日发布，于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“原司法解释一”）创设了“实际施工人”这一概念，并赋予实际施工人可以突破合同相对性，向非合同关系的相对方主张权利。

建设工程施工合同法律关系中存在的合法主体有发包人、承包人、分包人，违法主体有违法发包人、转包人、违法分包人、出借资质的被挂靠人、借用资质的挂靠人。

那么在什么情况下，相关主体会被认定为具备实际施工人的资格？一，相关的建设工程施工合同由于存在转包、违法分包、挂靠或者无施工资质等情况而被认定为无效，才会有实际施工人的认定，如果说建设施工合同是合法有效的，那么就只有承包人或者分包人，此时就不能突破合同相对性，其只能向合同的另一方主体主张合同权利；二，从字面意思可以理解，实际施工人就是实际从事施工活动的主体，这个主体可以是单位，也可以是个人，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）（以下简称《认定查处办法》第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；。。。。。第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。由《认定查处办法》的这些规定可以看出，个人始终是可以成为最终的实际施工人，只是由于个人不具备建筑施工的资质要求，个人承接工程都是属于违法行为，但是这不妨碍其成为实际施工人。三，无论中间环节倒了多少手，不论其签署了什么合同，只要存在违法情形导致合同无效，其中间环节的违法主体都不应当认定为实际施工人，而应当以最终实际从事施工活动的施工主体（单位或个人）认定为实际施工人，这才符合最高院通过司法解释创设实际施工人这一主体的本意，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新司法解释一”）延续了这一司法精神。

二、三个案例的裁判要旨分析。

1.案例二的一审法院将中间的挂靠人彭云瑞认定为实际施工人，但是又不认可彭云瑞可以突破合同相对性向发包人明发公司追讨工程款。判决将建设工程合同关系与挂靠关系割裂开来，其认为即使认定存在挂靠关系，也不能据此认定挂靠人与发包人存在事实上的建设工程施工合同关系，但是既然认定了彭云瑞是实际施工人，那请问他是什么建设工程施工合同关系中的实际施工人呢？挂靠人不一定就是实际施工人，这个逻辑是正确的，但是实际施工人与发包人需要存在事实上的建设工程合同关系吗？如果存在这样的有效的建设工程合同关系，那还需要突破合同相对行吗？很显然，案例二的判决逻辑不能自洽。

2.案例三的二审维持了一审认定挂靠人彭云瑞的实际施工人地位，很显然发现了一审法院判决所存在的逻辑悖论，判决发包人明发公司支付实际施工人工程款。

3.案例一最高院的判决，则涉及到乐殿平及其班组与彭云瑞之间的法律关系的认定，最高院支持福建省高级人民法院（2018）闽民终792号民事判决。支持的理由并非是因为乐殿平及其班组的农民工身份，而是认定乐殿平与彭云瑞之间形成了劳务法律关系，没有认定二者之间存在建设工程施工合同关系。故此，网上疯传的所谓“最高院：农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款”的说法是不准确的，或者说是错误的。应当改为“如农民工（班组）被认定为是劳务法律关系中的劳务提供者，则不会被认定为建设工程的实际施工人”，这样才符合（2018）闽民终792号判决和最高院裁定的裁判主旨！

最高院并没有因为农民工（班组）的身份而一刀切的将农民工（班组）一概的认定为不属于法律意义上的实际施工人，对于实际施工人的认定还是要在个案中，根据个案的法律事实来予以认定。

三、由这一系列判决和裁定所引发出的后续问题。

建设工程劳务分包合同禁止再分包行为，而通过这一系列的判决和裁定可以得出实践中未来的操作路径，如果想要规避这样的规定，就可以通过签署雇佣劳务合同的方式，来认定为雇佣劳务关系，从而避免由于再分包行为被认定为无效行为，也将实际施工人的地位牢牢地抓在自己的手中。

如果说彭云瑞挂靠四海公司，但是他并没有自己的管理人员及管理机构和施工队伍，其即使与乐殿平签署了名为“雇佣劳务协议”，所有的管理及施工工作都是乐殿平及其班组所完成，那么彭云瑞实际就是一个转包人或者说是建设工程劳务分包合同的再分包行为人，而并非是实际施工人，真正的实际施工人就是乐殿平及其班组。此时认定彭云瑞为实际施工人实际上是纵容了转包行为或者劳务再分包行为的存在，而真正损害了真实的实际施工人。转包人、违法分包人或者挂靠人只要与实际施工人签署一个所谓的雇佣劳务协议，约定支付劳务工资，这些中间环节的违法主体就摇身一变成了“实际施工人”，而真正的实际施工人却得不到法律的保护。

笔者认为，只有在单位被认定为实际施工人的情况下，其招募雇佣的农民工（班组）才可以一概的不认定为实际施工人。而在三个案例中（实际是一个建设工程纠纷），彭云瑞作为个人被认定为实际施工人，他有用工主体资格吗？虽然个人可以认定为实际施工人，但是这个认定必须是最终的真正的实际施工人，而不是中间环节的转包或违法分包的个人。如果说彭云瑞挂靠接下项目后，找许多的农民工班组来进行施工，那么与转包或者违法分包无异，若此，则乐殿平（班组）才是真正的实际施工人，法院在查明案件事实时，应当查明彭云瑞是否具备实际施工人资格，应当要求彭云瑞提供证据加以证明，不应草率的将彭云瑞认定为“实际施工人”，从而避免导致真正的实际施工人未被认定，而被中间环节的违法主体冒名顶替成为“实际施工人”。当然，如果彭云瑞招募工程管理人员，设立项目管理机构对其招募的各施工班组和农民工进行施工管理并发放工资，则彭云瑞可以认定为实际施工人。

尤其是建设工程领域普遍实行农民工实名制和农民工工资支付条例，均要求施工单位必须与所招募的农民工签署劳动合同，如果都按照要求签署劳动合同的话，自然连雇佣法律关系的法律空间都不存在了。

综上，这个最高院的判例并没有将农民工（班组）一刀切的排除在法律意义上的实际施工人范围之外，反而给了我们一个重大的提示，如何来真正利用司法解释关于实际施工人的规定保护农民工的合法权益，避免被中间环节的违法主体钻了法律的空子。

作者：席绪军律师/上海七方律师事务所