商标侵权如何判定是有意还是无意（字号在先权利与商标冲突了）

我国许多老字号在经历企业体制转变过程中,常常遇到因字号被抢注而引发的商标权纠纷，而近年来对老字号的保护与现有法律制度的冲突正逐渐凸显出来，关于商标注册权与在先使用权的争议也不曾中断。

《商标法》第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

对于字号是否构成《商标法》第三十一条前段规定的在先权利，目前有着不同的观点：

一种观点认为，当前法律并未规定字号权，因此字号不构成一种法定权利，不属于在先权利的一种。

相反的观点则认为，字号属于在先权利的一种。例如，“乡巴佬”一案中，商评委和一、二审法院均认为在先权利应当包括字号权，一、二审判决还指出：企业字号是企业名称中的一个重要组成部分，具有重要的识别和区分的作用，在先权利中应当包括字号权利。

事实上，虽然现行法律上并未有关字号权和商号权的相关规定，但从实践使用看，企业名称由于包括地域、企业性质等内容，比较冗长，其中起到核心区分功能的字号常常作为标示主体的方式，实际上已经起到区分来源的作用。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号)第六条也规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”。因此，符合一定条件的字号构成在先权利的一种。在目前，很多案件已经认可字号为在先权利的一种，通过《商标法》第三十一条前段予以保护。

当然，字号如果在使用过程中起到标示商品/服务来源的作用，他人将与其相同或近似的文字申请为商标，容易导致相关公众混淆的，也可作为在先使用并有一定影响的未注册商标，通过《商标法》第三十一条后段的规定予以救济。

两种途径看似在有些条件要求上有所不同，比如后段要求诉争商标申请人具有不正当手段，但实际上如果能证明字号具有一定影响，通常推定申请人明知或者应知，满足不正当手段的要件。因此两种途径实质条件是基本相同的，保护范围也差不多，在法律上并没有明确规定哪个优先时，商评委和法院通常都是依请求而进行审理的。

当然两个法条的侧重点有些差异，在举证和保护范围方面也可能有些不同，因此个案中权利人还是要见机行事。比如对于《商标法》第三十一条后段，《指导意见》明确只能保护至相同或者类似商品，而对于商号，通常认为其保护范围可及于知名度覆盖的范围，因此如果商号的知名度很高，已经及于相关领域，适用《商标法》第三十一条前段可能有利于权利人适当扩张其保护范围。

1、字号的保护条件。

商号权作为在先权利能否阻碍在后申请商标的注册，需要考虑商号的知名度，只有在商号具有一定知名度、与商号文字相同或近似的在后商标的使用易使相关公众产生混淆误认，致使在先商号权人的利益可能受到损害的情形下，才能阻碍在后申请商标的注册。

2、字号的保护范围。

(1)一般限于相同或类似商品

《商标法》第三十一条规定的对在先字号权的保护，原则上以诉争商标指定商品与在先字号权人实际经营的商品相同或类似为适用要件，或者说在先字号权的保护范围一般限于在先字号权人实际经营的商品及其类似商品。应当注意的是，确定保护范围时不能简单以营业执照登记营业范围为准，强调的是使用该字号所实际经营的商品，因此有些情况下其保护范围小于执照所登记营业范围。

(2)高知名度字号的保护范围

字号的知名度很高，其不仅在实际经营的领域内具有较高知名度，而且还覆盖相关领域，这种情况下，字号的保护范围可至其知名度覆盖的范围。总体上，以相关公众是否会混淆误认，是否损害字号权人利益为确定标准。

(3)老字号的保护

在字号的保护实践中，老字号的保护范围是较有争议，也是较为难把握的问题之一。原则上，老字号的保护范围与一般的标准不应存在实质性差别，仅限于其实际经营的商品及其类似商品。但是实践中，一方面老字号实际经营业务较窄，通常仅以有限的几种商品闻名;另一方面老字号使用时间长，知名度较高，指向性较为明确。因此，如果仅以实际经营的商品及其类似商品为保护范围，他人在非类似商品上抢注，现实中抢注人显然能从中获得不正当利益，而老字号权人的利益无法得到应有的保护。

另外，很多老字号经历公私合营转归国有的过程，老字号已经脱离原来的家族而转为独立的经营的主体，像这种情况比较复杂的，应当具体问题具体分析。