劳动法关于保密协议的规定（涉密人员辞职如何适用劳动合同法第37条）

北京厚大合川律师事务所法律顾问中心负责人、执业律师、国际高级人力资源管理师。专注于企业法律顾问、职场专项（劳动用工、股权激励）领域。

曾为北京禾森咨询公司创始合伙人，有过多年的人力资源咨询、股权激励、高管招聘领域的创业经历。

金柚网等人力资源平台特邀讲师，西信大等高校校外创业导师，《北京商报》等媒体点评律师。

商业秘密是一家现代化企业尤其是高新技术企业生死存亡的关键。

在很多企业招聘一位员工时，不仅要对其做详尽的背景调查以防商业间谍的"入侵"，也会在入职当天要求员工签署一些保密协议，甚至还会对员工进行协议有关保密事项的培训。

既然说到保密，当然也就离不开"脱密"。很多HR对于脱密期的适用范围，效力以及操作技巧可能还有一些不是特别清楚，再加上在一些地区的法院认为脱密期规定因与《劳动合同法》第37条冲突，已经无效了，这令我们在HR实务当中更是一头雾水。

那么接下来，我们就来详解说明脱密期与《劳动合同法》的关系，以及HR的应对策略。

何谓脱密期？脱密期是指用人单位和知晓或掌握本单位商业秘密的劳动者，约定劳动者在劳动合同解除或终止前通知用人单位采取相应脱密措施的期间。在这期间，用人单位可以把劳动者安排至其他不涉密的岗位工作，以确保劳动者不再接触用人单位新的商业秘密。因此，脱密期也可以称为提前通知期。

原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）第二条规定："用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。"目前该通知仍然有效。

很多省市也对脱密期进行了规定，例如《北京市劳动合同规定》（2002年2月1日起执行）第18条规定："用人单位在与按岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时。可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。"

看到这儿，广大劳动人民是不是觉得这个规定很"坑爹"？

研发部总监大老王心之念念要跳槽寻找一个更为前程远大的工作，HR负责人小美丽嘿嘿一笑："想跳槽是吧？没问题！不过你是涉密人员，我们在劳动合同中约定了脱密期，你需要提前六个月提前通知公司，以便公司将你调离涉密岗位。所以现在我决定（趾高气昂状）按劳动合同中约定对你实行调岗，6个月后你就可以正式办理离职交接了。"

"多少事，从来急。天地转，光阴迫。一万年太久，只争朝夕。"要知道跳槽这种事从来都是机不可失，失不再来。在市场经济环境多变的今天，百度创始人李彦宏也发出百度离破产只有30天的感慨，六个月之后就业环境如何只有天知道了。

《劳动合同法》第37条规定："劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。"本条是关于劳动者单方解除劳动合同的程序的规定。 在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位，并且《劳动合同法》首当其冲的一条原则就是对于劳动者的倾斜保护，从保护劳动者权益的角度出发，法律赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利。

本条还对劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同做了规定。劳动者在试用期内，发现用人单位的实际情况与订立劳动合同时所介绍的实际情况不相符合，或者发现自己不适于从事该工种工作，以及存在其他不能履行劳动合同的情况，劳动者无须任何理由，可以通知用人单位予以解除劳动合同，但应提前三日通知用人单位，以便用人单位安排人员接替其工作。

从这里可以看出，《劳动合同法》中关于劳动者单方解除时的提前通知与之前《关于企业职工流动若干问题的通知》以及各省市关于脱密期的地方性法规似乎是相冲突的。

那么，在《劳动合同法》实施之后，在此之前有关脱密期的规定还有效吗？或者换句话说，是否因为"新法优于旧法"的原则，此前的规定就自动失效了呢？

笔者认为，还不能武断地下这个结论。因为自1995年1月1日起施行的《劳动法》在第31条中也规定了劳动者解除合同的提前通知期限："劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。"

由此可见，《劳动法》和《劳动合同法》一样，并未对脱密期作出规定。但是《劳动法》实施的第二年，原劳动部出台的《关于企业职工流动若干问题的通知》却在第2条规定了脱密期，并且在当时是有效的。

同理，既然有关脱密期的规定已然是在《劳动法》实施之后作出的，面对《劳动合同法》和《劳动法》几乎一样的内容，上述这些规定并不会因为《劳动合同法》的实施而自动失效。

那么，对于广大的HR朋友来说，面对《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，到底该如何适用脱密期条款呢？

在笔者看来，由于劳动法律法规繁杂和地域性强等特点，对于这类的疑问，我们可以试着从法院处理该类案件的观点来尝试寻找解决方案来指导实务操作。

实例一：脱密期管理不能与劳动者的单方解除权相冲突

某光电公司与涉密员工赵某劳动争议案一审判决（北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初25286号）中法院认为公司就涉密岗位员工适用脱密期相关制度管理并无不当，但就员工赵某与公司之间劳动合同的解除是否以履行完脱密期为前提，因《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。所以员工赵某于2016年1月12日以个人原因为由书面通知公司解除劳动合同，并拟于2016年2月15日离职，已经履行了法定的通知义务，而公司主张脱密期仍为双方劳动关系存续期间的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予采信，双方劳动关系应于2016年2月15日解除。

实例二：劳动者与用人单位签署认可脱密期规定的《承诺函》，法院认定有效

某银行北京分行与徐某劳动争议二审民事判决中（北京市第二中级人民法院（2018）京02民终357号）法院认为已生效的京西劳人仲字[2017]第466号裁决书认定某银行北京分行与员工徐某约定六个月脱密期合法合规，双方劳动关系应自脱密期满后解除。双方均认可的《承诺函》已载明，本人提出解除劳动合同后的六个月的期间为本人的脱密期，故一审法院认定双方劳动关系于2017年4月19日解除，某银行北京分行应为员工徐某出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续，并无不当。

类似的判例还有很多，各地方之间裁判口径也有很多差别，例如上海法院的法官认为用人单位与劳动者之间有关于脱密期的约定是有效的。然而中国并不是一个判例法国家，个案对于我们的实操仅是能起到指导性的作用，并不能拿过来完全适用。

劳动法领域政策与法律的粗糙与繁杂，司法实践中尺度的混乱和不一，都在一定程度上增加了我们在现实生活中处理问题的难度。作为，HR究竟应该如何正确理解和适用有关法律规定，成为摆在面前的现实难题。

解决方案

对于处于劳资矛盾和冲突处理第一线的HR来说，笔者的建议是：

第一，多了解和关注法院已经作出的有关的司法案例，看看对自己有没有借鉴和帮助，争取不犯别人已经犯过的错误。

第二，遇事多向专业人士咨询和求助，相比自己闷想或者对法律政策可能偏差的理解，也许往往事半功倍。

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