王泽鉴法学方法论（王泽鉴习惯法及习惯）

选自《民法总则》第45-48页甲与乙兄弟二人，继承其父丙所遗位于某镇的A、B古屋两幢，各有其一，相对而言，颇具气势甲欲移民美国，决定出售A幢古屋，乙则主张卖产亲属得优先承买的习惯法甲抗辩称此仅为该地的习惯，于本件无适用的余地，并质疑该习惯法的“合理性”试问法院应如何处理？，我来为大家科普一下关于王泽鉴法学方法论?以下内容希望对你有帮助!

王泽鉴法学方法论

选自《民法总则》第45-48页。

甲与乙兄弟二人，继承其父丙所遗位于某镇的A、B古屋两幢，各有其一，相对而言，颇具气势。甲欲移民美国，决定出售A幢古屋，乙则主张卖产亲属得优先承买的习惯法。甲抗辩称此仅为该地的习惯，于本件无适用的余地，并质疑该习惯法的“合理性”。试问法院应如何处理？

在上揭例题，当事人的争执为民事法律关系，故首应检讨的是，法律是否设有规定，可资适用。关于优先承买权，法律设有规定者，如“民法”第919条、“土地法”第104条、第107条、“耕地三七五减租条例”第15条等，但于本例题均不能适用，衡诸其规范目的，亦无类推适用的“同一理由”。又“土地法”第34条之1的第4项“共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购”的规定，于本例题亦无适用或类推适用的余地。

基于上述，关于本例题的争执问题，法律未设明文。第1条规定，民事，法律所未规定者，依习惯。由是可知，民事，法律已设规定时，即无适用习惯的余地；习惯即仅有补充法律的效力，故习惯的成立时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。

“最高法院”诸多判例，再三强调此项制定法优先适用原则，如1948年上字第6809号判例谓：“习惯仅于法律无明文规定时有补充之效力，共同共有物之处分及其他权利之行使，除由共同关系所由规定之法律或契约另有规定外，应得共同共有人全体之同意，为第828条第2项所明定。纵如原判决所称该地习惯，尝产值理，有代表共同共有人全体处分尝产之权，苟非当事人有以此为其契约内容之意思，得认其共同关系所由规定之契约已另有规定，在民法施行以后殊无适用之余地。原判决仅以该地有此习惯，即认为被上诉人之买受为有效，其法律上之见解实有违误。”

又1950年台上字第364号判例认为：“台湾关于祭祀公业之制度，虽有历来不问是否具备社团法人或财团法人之法定要件，均得视为法人之习惯。“民法”施行后，其适用应受第1条规定之限制，仅就法律所未规定者有补充效力，法人非依“民法”或其他法律之规定，不得成立，在“民法”施行前亦须具有财团及以公益为目的社团之性质，而有独立之财产者，始得视为法人，第25条及“民法总则施行法”第6条第1项，既设有明文规定，自无适用与此相反之习惯，认其祭祀公业为法人之余地。”可资参照。

关于民事，法律既未设规定，应依“习惯”。第1条所称“习惯”系指习惯法而言，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础【1928年上字第613号判决】。

习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应依职权调查【1930年上字第916号判决】。

关于当事人的举证责任，1935年上字第1432号判决更进一步表示：“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认为其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”准此而言，在本例题，乙就该地有卖产亲属得优先承买习惯法的存在，固应负举证责任，惟法院亦应依职权调查之。

第2条规定：“民事所适用之习惯，以不悖于公共秩序或善良风俗者为限。”

法院认为卖产应先尽亲属之习惯既属限制所有权之作用，则于经济上流通及地方发达均有障碍，且足助长把持措勒之风，于社会经济毫无实益，有悖于公共秩序，不能认为有法之效力；现行法上并无认不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通，地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。

准此以言，在本题，乙纵使证明有优先承买习惯法的存在，法院亦应本其职权，依第2条规定，否定其效力。

与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。

易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。第1条所称习惯系指习惯法而言，已如上述，其他条文所称习惯，究属习惯法抑仅为事实上习惯，尚有究明的必要。

1937年渝上字第948号判决谓：“依第1条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力，第207条第2项明定前项规定，如商业上另有习惯者，不适用之，则商业上得将利息滚入原本再生利息之习惯，自应优于同条第1项之规定而适用之，不容再执第1条前段所定之一般原则，以排斥其适用。”于此判例，所应研究的是，第207条第2项所称商业上另有“习惯”，与第1条所称习惯，是否具有同一意义？

按第1条系仿自《瑞士民法》第1条，其所谓习惯，系相当于瑞士民法的Gewohnheitsrecht。《瑞士民法》除第1条使用Gewohnheitsrecht一语，其余条文，未再为使用。第1条以外条文所谓的习惯，在瑞士民法上多称为Brauch,Ortsbrauch等，指交易上的惯行，并不具有习惯法的意义。再就第207条第2项而言，系仿自《瑞士债务法》第314条第3项，所称商业上习惯，即系瑞士债务法上的，不具有习惯法的意涵。

基上所述，吾人认为第1条以外条文所称习惯，仅指事实上习惯而言，因法律的特别规定而具有优先效力。至于第2条所称“习惯”，则似可采广义解释，认为兼指习惯法及事实上习惯而言。易言之，即无论习惯法或事实上习惯，违反公序良俗者，均无适用余地。

因此所应明辩者有二：①民事，法律所未规定者，应适用习惯法，此际习惯法有补充法律之效力。【在民法上不承认习惯法具有破除成文法的效力】②法律明定习惯【事实上惯行】应优先适用者，此乃依法律规定而适用习惯，此项习惯本身并不具法源的性质。