法理学简答和论述复习资料（法理学简答）

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法理学简答

（一）法律的特征

1.法律是调整人们行为或社会关系的规范，具有规范性。

2.法律出自于国家，是由国家制定或认可的，具有国家意志性。

3.法律规定了人们的权利和义务，具有权利义务统一性。

4.法律是由国家强制力保证实施，具有国家强制性。

（二）法律原则适用的条件

1.穷尽法律规则

2.实现个案正义

3.更强理由

（三）法律原则适用的特征

1.在适用过程中，法律原则具有三大功能：指导功能、评价功能、裁判功能。

2.法律原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征。

3.法律原则直接作为规范标准用于案件裁判过程，对案件事实进行涵摄，这是法律原则可诉性的根本特点。

（四）法律规则与法律原则的区别

1.内容上，法律规则着眼于共性，法律规则着眼于个性。

2.适用范围上，法律规则比法律原则适用范围广。

3.适用方法上，法律规则以“全有或全无的方式”应用于个案中，法律原则在适用时，不同的原则具有不同的“强度”。

4.对法官来说，法律规则比法律原则的自由裁量度要小。

（五）当代中国的法律部门

宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。（9）

（六）习惯法和国家制定法之间的关系

1.共同性

2.冲突性

3.补充性

（七）当代中国的法律渊源

宪法，法律，行政法规，地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件，规章，特别行政区的法律，国际条约、国际惯例，国家政策，习惯法。（9）

（八）法律关系的特征

1.法律关系是一种理想社会关系。

2.法律关系是以法律规范为前提形成的社会关系。

3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

4.法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。

（九）法律权利和义务的相互关系

1.从结构上看，法律权利和法律义务是紧密联系，不可分割的。

2.从价值上看，法律权利和法律义务代表了不同的法律精神和价值取向。

3.从产生和发展看，权利和义务经历了从浑然一体到割裂对立再到相互一致的过程。

4.从数量上看，权利和义务的总量是相等的。

（十）法律责任的实质

1.道义责任论

人有自由意志，应对自己的违法行为负责，受到道德上的非难。

2.社会责任论

违法行为的发生是客观条件决定的，只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的轻重和有无。

3.规范责任论

法律体现了人的价值观念，它对违反规范的行为持否定性评价，体现在法律责任的认定和归结中。

4.本书观点

法律责任是国家对违反法定义务，超过法定权利或滥用权利的违法行为所作的否定的评价，是自由意志下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果，是国家强制责任人做出一定行为或不做一定行为，补偿、救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。

（十一）法律关系的构成

违法行为或违约行为、损害后果、因果关系、责任主体、主观过错。

（十二）归责原则

1.责任法定原则

作为一种否定的法律后果，法律责任应当由法律规范预先设定，违法行为或违约行为发生后，应当按照事先预定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。

2.因果联系原则

在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系。

3.责任与处罚相当原则

法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。

4.责任自负原则

实施了违法行为或违约行为的人，应独立承担责任，没有法律依据不能让他人代替承担法律责任。

（十三）法律责任的竞合特点

法律责任的竞合，是指某种法律事实出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些法律责任之间相互冲突的现象。其特点有：

1.数个法律责任的主体为同一主体。

2.责任主体只实施了一个行为而不是数个行为。

3.该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。

4.数个法律责任之间相互冲突，既无吸收关系也无并存关系。

（十四）法律的规范作用

法律的规范作用是法律自身表现出来的，对人们的行为或社会关系的可能影响，根据其作用的具体对象不同，可分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。

1.指引作用

法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样为，必须这样为或不得这样为，从而对行为者本人的行为产生影响。

包括确定的指引和有选择的指引。

2.评价作用

法律对于人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。

包括专门的评价和一般的评价。

3.预测作用

人们根据法律规范的规定可以预先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，从而对自己的行为做出合理的安排。

包括对如何行为的预测和对行为后果的预测。

4.强制作用

法律为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。

5.教育作用

通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。

包括反面教育和正面教育。

（十五)法律作用的局限性

1.法律仅涉及人的外部行为，而不涉及人的思想。

2.法律自身特点而产生的局限性。

（1）法律具有保守性、滞后性、总体上落后于社会实际。

（2）法律具有概括性，不能在一切问题上都做到天衣无缝，也不能处处实现个别正义。

（3）法律具有稳定性、普遍性，而社会省生活是具体的、多变的。

（4）法律注重程序，缺乏及时性，具有被动性，权利保障受限。

（5）冲突利益不能两全时，法律注重多数人的利益忽略少数人的利益。

3.人的因素的影响。

人的知识水平，在立法、执法、司法等方面，影响法律作用的发挥。

4.法律作用的发挥，有赖于其他社会因素的配合。

经济发展、政治体制、文化制度等社会因素对法律作用产生影响。

（十六）民事审判中的法律价值

1.在法律哟偶规定的情况下，一般不能价值判断。

2.法律虽有规定，但在实践中有正义的，可依照立法目的进行价值判断。

3.当出现多个价值冲突时，有价值层次按价值层次判断；没有价值序列，具体问题具体分析。

（十七）积极自由与消极自由

伯林在《两种自由概念》一文中将自由分为消极自由和积极自由。

1.消极自由，指主体不受别人干涉的自由，是“免于...的自由”，自由的目的存在于排除干涉的消极目的之中。

（1）自由就是不受他人干涉。

（2）限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由价值更高的价值。

（3）必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由，如宗教信仰自由。

2.积极自由，它是一种做自己主人为要旨的自由，是“去做...的自由”，意味着人们获得某种积极效果的能力、权利和机会，是人格的自我实现。

（十八）法律与自由

1.法对自由的实现

提供指引、赋予权利、划定界限。

2.法对自由的限制

伤害原则、亲缘主义原则、冒犯原则。

（十九）法律与正义

1.法律保障和促进分配正义。

2.法律保障和促进诉讼正义。

（二十）法律价值选择

1.价值排序原则

不同位阶价值发生冲突时，应首先选择位阶高的价值。一般认为人的生命和尊严具有最高位阶，因而自由是最高的法律价值，正义、平等价值也高于秩序、效率价值。

2.比例原则

为保护某种较为优越的法律价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。即为达到某种利益而使用最轻微的伤害手段或尽可能轻微的限制，进行最优化选择。

3.个案平衡原则

发生价值冲突时，需要综合考虑社会的特定情况、法律主体的具体需要和利益，兼顾各种要求，处理各种关系，进行慎重选择以取得个案平衡，即进行全面性选择。

（二十一）大陆法系和英美法系的区别

1.法律渊源不同。

大陆法系国家的正式法律渊源为制定法，英美法系制定法和判例法都是正式法律渊源。

2.法律分类不同。大陆法系国家的基本分类是公法和私法，英美法系国家的基本分类是普通法和衡平法。

3.法典编撰不同。大陆法系倾向于制定法典，英美法系往往是单行法律、法规。

4.诉讼程序和判决程式不同。大陆法系为审理方式，奉行干涉主义，法官居于主导地位；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官是消极的角色。

5.法律术语和概念也有差异。大陆法系为理性主义，英美法系为经验主义。

（二十二）法治与法制

法治包含法制，但又不限于法制。

法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身它关注法律的有效性和社会秩序的稳定。这是形式意义上的法治的目标。由此，法制是法治的前提条件和基础，没有法制，也谈不上法治。

另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还不能揭示法治的真正含义。过分强调法制而不明确提出法治，很可能会遮蔽“人民主权”、“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。

（二十三）法治与人治

1.在依据上，法治处理问题时，以事实为依据，以法律为准绳；人治处理问题时，依据个人尤其是掌权者、领导者个人的魅力、德性和才智来治理国家。

2.在方式上，法治以一般性、普遍性的平等对待方式调节社会关系，解决矛盾纠纷，坚持法律面前人人平等，具有稳定性和一贯性；人治具有极大的任意性和非理性。

3.在价值上，法治是一种多数人之治，而人治反映个人意志。

4.在标准上，法治以法律为最高权威；人治则以领导者的个人意志为最高权威。

（二十四）立法原则

1.法治原则

法治原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神，宪法的规范；

法律制定活动都要有法律依据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定；

立法机关必须严格按照法律规范的要求行使权力、履行职责。

同时，法律的部分与整体之间、部分与部分之间必须协调一致，而不应相互矛盾和抵触： （1）一切法律、法规都必须以宪法为基础，而不得与它相抵触，否则无效。

（2）应避免不同类别的规范性文件之间的矛盾；避免同一类别内各种规范性法律文件之间的矛盾；以及避免同一法律文件内个规范之间的矛盾等。

（3）应注意个法律部门之间的协调和配合，避免它们之间的矛盾和重复。

2.民主原则

法律制定要体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的根本利益；

法律制定中要考虑不同利益集团的要求，进行合理的利益选择和利益平衡；

应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见；

立法过程和立法程序应具有开放性和透明度，立法过程中要坚持群众路线，采用座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见。

要求：

（1）健全人大代表在法律法规规章起草与修改等立法活动中的作用的制度和机制。

（2）健全立法机关与社会公众沟通机制，拓展公民有序参与立法途径，健全公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制。

3.科学原则

法律制定应尊重社会的客观实际情况，根据客观需要反映客观规律的要求，以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感情用事。

要求：

健全立法起草、论证、协调和审议机制；健全向下级人大征求意见机制；建立基层立法联系点制度，推进立法精细化，完善立法项目征集和论证机制度，健全立法机关主导，社会各方有效参与立法的途径和方式。

（二十五）法律执行的特征

1.主体是国家行政机关、法律授权组织、行政机关委托组织。

2.法律执行内容具有广泛性。

3.法律执行活动具有单方面性。

4.法律执行活动具有主动性。

5.法律执行程序具有效率性。

（二十六）法律执行的原则

1.合法性原则

法律执行主体的设立和法律执行活动不仅要有法可依，行使行政职能必须由法律授权并依据法律规定。主体要合法、内容要合法、程序要合法。

2.合理原则

法律执行主体在法律执行活动中，特别在执行自由裁量权时，必须做到适当、合理、公开，即执法须符合法律的基本精神和目的，具有客观、充实的事实根据和法律依据与社会生活常理相一致。法律执行要以人为本，注重人文关怀。

要求：

（1）行政行为需出于正当的行政目的，不能考虑法律上无关的因素；

（2）讲求诚信，保护信赖利益。

（3）平等对待，同样情形同样处理。

（4）行为适度，所采取的行政措施、处理决定应当与要达到的行政目的相称。

3.效率原则

效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，应以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得竟可能大的法律执行收益。

它要求行政机关在执行法律时，尊重科学，考虑客观规律，作出必要的可行性分析和一定的成本——效益分析，使法律执行机关具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会、公民带来收益，尽可能避免或减少对国家、社会、公民利益的损害。

（二十七）法律适用的特点

被动性、交涉性、权威性和专业性、国家强制性、程序性、合法性、终局性、形成法律文书。（8）

（二十八）法律适用的原则

1.公民在法律面前一律平等

（1）全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会地位、宗教信仰、财产状况等，在适用法律上平等。

（2）依照法律享有平等的权利和承担平等的义务。

（3）合法权益平等地受保护，违法行为都受到制裁和追究。

（4）在诉讼活动中，所有当事人诉讼地位平等。

2.司法机关依法独立行使职权。

（1）国家的审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使，其他机关、团体或个人无权行使这项权力。司法权归属于且仅归属于司法机关，司法权不得分割行使、排除其他机关行使具有司法性质的权力，也不允许在司法机关之外另设特别法庭。

（2）司法机关依照法律独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

（3）司法机关在司法中必须依据法律规定，正确地适用法律。

3.以事实为依据，以法律为准绳。

以事实为根据，是指司法机关和司法人员审理案件时，必须以证据证明的案件的客观事实为依据，而不能以主观想象、主观分析和判断作依据，把案件的审理和判决建立在符合客观事实的基础上。

（1)司法机关和司法人员一定要深入实际，依靠群众，全面取证。

（2)要科学地分析判断事实、辨明真伪。

（3)收集证据要严格遵守法律的规定，不得非法取证，要注意程序和方法。

（4)法律适用中的事实已不是纯粹的客观事实，而是法律事实。

以法律为准绳，指审理案件要以法律为标准和尺度，严格按照法律规定办事。

（1）在认定事实真相的基础上按照法律的规定来确定案件的性质，划清是非曲直，合法与违法，以及各种不同犯罪的界限。

（2）要严格遵守实体法和程序法的规定进行案件的审理。

（3）要严格按照法律的规定，划清宽严轻重处罚界限，作出适当的判断。

（4）要正确处理好执行政策和执行法律与形势的关系。

（二十九）法律解释的方法

法律解释的方法主要有文法解释、体系解释、历史解释、目的解释、当然解释等。

文法解释，又称语法解释或文理解释，即按照依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解条文的基本含义。这中解释要防止脱离法律的精神实质而断章取义或陷于形式主义。

体系解释，又称系统解释，是从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某以法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。包括法律外在体系解释和法律内在体系解释。

历史解释，是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究做出的说明，同时将新的法律规范同以往上同类法律进行对照，比较，以阐明法律的意义。

目的解释，是指从法律的目的对法律所做的说明。根据立法意图解释法律条文。

当然解释，是指在没有法律明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围时，对法律规定的说明。

三、论述题

（一）法律对社会的调整

1.法律形成社会共同目标、价值。

法律意识，法律观念是一种价值标准，是社会成员对社会存在、人的行为合理、正确满意的共同认识和看法，为各种社会关系的反映，是一种社会关系肯定化和固定化的手段。

2.法律调整社会关系，维持社会秩序。

法律是一定社会阶段的一种社会调控手段，是社会关系的调整器，为适应社会调整的需要而产生，其重心在社会，从其被制定到被实施，都离不开社会。法律作为一种强有力的社会规范，涉及社会生产和生活的方方面面。

3.法律满足社会成员社会化的需要。

法律产生于人的本质的需要，法律的社会控制渗透社会的各个方面，对于实现社会结构的有序化、社会运行的良性化、社会秩序的稳定化，具有不可或缺的重要作用。法律对社会系统的功能其均衡、内聚作用，以适应社会系统某种所谓的“需要”。

4.法律推进社会变迁。

通过法律贯彻社会进步的理念，使进步意识由少数人的判断成为社会的共识，是社会发展的普遍要求。

（1）依法形成各种制度，通过它们来直接影响社会变迁的性质和速度。

（2）建立政府机关内部的各种组织机构以扩大对社会变迁的影响。

（3）建立一种法律上的义务以形成一种社会环境，以此培养社会变迁的因素。

5.法律解决社会冲突。

法律通过强制力进行制裁或者补偿，解决社会矛盾，处理社会纠纷。

（二）法律与道德

法律与道德的区别：

1.起源时间不同

2.调整范围不同

3.具体内容不同

4.表现形式不同

5.实现方式和手段不同

6.作用不同

7.体现的意志不同

8.历史命运不同

法律与道德的关系：

1.法律是道德传播的有效手段

首先，在立法上对一些重要的道德要求、原则予以确认，用国家强制立保障其实现。

其次，在法律实施上，通过对违法犯罪行为的制裁和对合法行为的保护与奖励，即可以培养人们遵纪守法的意识，又可以提高人们的道德观念，使社会保持良好的道德风尚。

2.道德是法律的评价标准和推动力量

第一，法律规范必须要有道德作为价值基础。

第二，道德的状况制约着立法的发展，道德为立法指明方向。

第三，道德对法律实施起着不可忽视的促进作用。表现在执法，守法等方面。

第四，有些社会关系领域法律不能调整，或虽应该由法律调控，但由于某种原因没有作出规定，在这些领域加强道德的调整有助于弥补法律调整的不足。

法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系；法律规范与道德规范的调整范围有所重叠而相互包容。

法律与道德的矛盾

1.法律上许可而道德不允许。如时效制度。

2.道德上不反对，但法律不许可。如为亲复仇，断绝父子关系。

3.道德所极端但对，但法律却放任。如通奸行为。

从规范作用的范围来看，法律与道德对人们的行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。

（三）司法改革

司法改革的局限性主要表现在：

（1）司法活动基本上套用了行政管理模式，蒙上一层浓厚的行政色彩。

（2）重实体、轻程序的思想根深蒂固，司法程序被忽略。

（3）司法独立的客观性还没有受到真正意义上的重视。

（4）司法人员非专业化，司法公信力较为低下。

首先，作为改革主体的司法机关所处的地位，决定其无法将改革真正推动下去。司法改革涉及政治权力配置以及司法功能的定位，并关系到整个国家结构和体制，需要国家调动国家和社会的大量资源和财政投入。因此，这种改革不应由司法机关自行进行。

其次，完全由司法机关推动的改革可能会因为自身利益的作用，对改革产生不利影响。

再次，由于司法机关不具备立法权限，其推行的程序改革如果与现行法律不符，就会出现有关改革的合法性、正当性及成本问题。

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