小满后悔没嫁给满仓（小满满仓-著作权法上的思想与表达众乐乐娱乐法）

2016年10月21上午9:30，北京知识产权法院公开审理电视剧《满仓进城》著作权侵权纠纷二审案件。

案件始于原告倪学礼认为，电视剧《满仓进城》剽窃了其作品《小满加油》中得故事脉络、人物关系、故事框架、情节主线、人物设置、主题、创意、情节、细节和台词。

遂将《满仓》剧的出品方北京东方视佳文化传媒有限公司、陕西文化产业（影视）投资有限公司、北京时代光影文化传媒有限公司、西安乐橙影视文化有限公司，播出方山东广播电视台，制片人和发行人王锦，编剧聂欣，导演姚远，策划江薇告上法庭，诉称他们构成共同侵权，应当承担连带责任。

琼瑶诉于正著作权侵权一案还历历在目，60多页的判决还记忆犹新，现在又出现了类似案件。

由此看出，在当前文学艺术与影视行业并行发展的时代，著作权的保护确实是一个值得重视的问题。

对于认定著作权的侵权是否成立，“思想——表达二分法”是司法实践中万变不离其宗的裁判规则。

接下来，众乐乐娱乐法将对这一原则进行相关的分析

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如何认定著作权的侵权构成？

首先应该明确著作权法保护的权益载体是什么，其次再确定该载体是否满足具有创造性这一要件。

一部作品的创作包含了表达与思想，但是通常的惯例是著作权法只保护表达方式而不保护思想内容。

思想

思想是客观存在的反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果，是无形的。

从源头来看，其来自于公共领域，能够被无数人利用，它不能被垄断，一旦思想受到保护将会使创作停滞不前，假使每一个创作都得向这一思想的原始提出者缴纳许可费，那么我们现在所看到的一些先进的文明和文化将不复存在。

因此，基于社会公共利益，思想不能受到保护。

表达

表达是创作者将其思想进行外化的形式，一般包括小说、诗歌、绘画、书法等。

表达反映了作者的独创性和个性，是通过作者的创造性劳动所形成的，它来自于私有领域，这种独创性的表达使其区别于来自于公共领域的思想，成为著作权法的保护对象，同时具有创造性的表达受到保护也能够激发创作者的创作热情，有利于社会公共利益。

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“思想与表达二分法”

“思想与表达二分法”源于德国，美国在Baker v. Selden 案中首先确认了这一原则，并在相关法律条文中进行了明确的规定。

在世界范围内，《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）》、《世界知识产权组织版权条约（WCT）》、《保护文学和艺术作品伯尼尔公约指南》等相关文件中均有对这一原则的相关规定。

我国对于“思想与表达二分法”原则的立法模式与欧共体的指令相同。

在2001年，我国《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数字概念等。”

2012年公布的《著作权法第三次修改草案》第9条第一款也做了相关规定，这是我国第一次在《著作权法》中明确规定这一原则，为这一原则在司法实践中的运用和发展奠定了基础。

思想与表达相辅相成，如何区分思想与表达则成为国内外司法实践中的一大难题。

对于两者分界明确的创作，则可以明确的分清楚两者，比如历史事实等出于公共领域的文化则完全可以归类于思想。

但对于思想与表达交叉重叠的情形，如何将两者进行区分则成为一大难题，以文学作品为例，作品中的角色、情节等则属于思想与表达的模糊地带，对这些元素的如何归类就会出现疑难。

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区分思想与表达的测试方法

对于如何区分这种处于模糊状态的思想与表达，普通法系国家以及大陆法系国家均建立了一系列的测试方法。

普通法系国家以美国为例，其在Baker v. Selden 案中确立了“清晰区别鉴定法”，Hand法官在Nichols v. Universal Pictures Corp. 案中首创了“抽象鉴定法”，这一鉴定法影响深远，Hand 法官这样描述这一方法：当越来越多枝节被剔除后，留下的是大量的适用于任何作品，尤其是剧本的具有普遍意义的模式，最后剩下的可能只是有作品最一般内容的描述，有时甚至只有作品标题，这些都不受保护。

同时Hand法官还创立了“抽象、过滤和比较”的“三段论”式的侵权认定方法。

这些剥茧抽丝方法的运用使得认定侵权深入到更加合理的细微层次，使得区分思想与表达更加具有逻辑性。

而大陆法系国家比如德国定下的二分法的测试方法与普通法系国家定下的测试方法存在着不同，他们将表达分为表达手段与表达形式，表达形式又分为外在表达与内在表达。

外在表达是按表达采取的一种造型，比如雕像的造型结构等，这一表达属于公共领域的范畴，不受到保护，而对于内在表达形式则存在于一部小说中人物形象的勾勒、故事的发展过程......其具有作者独立的思想活动，具有一定的创造性，因此能够得到保护。

我国在测试方法方面虽然没有形成系统完备的测试方法，但众乐乐娱乐法认为可以借鉴外国的测试方法具体问题具体分析，在一些案件中运用“清晰区别鉴定法”和“抽象鉴定法”，在思想与表达的“模糊地带”则应该结合利益平衡原则、创造性要求加以综合判断。

在侵权认定的过程中，结合我国的国情，将二分法原则与其他的原则进行结合，比如实质性相似原则等，从而达到更好的保护著作权，激发创作，促进社会发展的目的。

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