什么情况下会协商解除劳动合同（说说协商解除劳动合同那些事儿）

鲁志峰

中国劳动保障报社法律事务中心主任

《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编

实践中，不少劳动争议发生在用人单位提出解除劳动合同之后。无论涉及的是经济补偿、赔偿金或恢复劳动关系，合同解除往往是争议的导火索。因此，选择什么样的方式解除劳动合同，直接影响着争议发生与否，并导致不同的诉讼结果。笔者认为，用人单位选择解除方式时，协商应当是首选。

协商解除门槛低、适用范围广

相比单方解除劳动合同来说，通过协商一致的方式解除劳动合同，对用人单位来说具有五大优势：

►协商解除无人员对象限制

《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”无论是“三期”女职工、医疗期员工，还是工伤职工，用人单位均可以通过协商一致的方式与其解除劳动合同。但是，如果用人单位单方解除劳动合同，在员工范围上则会受到一定限制。比如，《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有一些法定情形的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。

► 协商解除无解除事由要求

在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条中，法律规定了13种用人单位可以单方解除劳动合同的情形，但是无论依据哪一种情形，都必须具备相应的事由并提供足够的证据。例如，用人单位依据劳动者“严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同，应当就制度规定以及员工的违纪行为提供证据；用人单位因劳动者不胜任工作解除劳动合同的，需要解释什么情况构成不胜任、劳动者出现了哪种不胜任情形。而协商一致解除劳动合同只需要双方达成共识，用人单位无需提供解除事由。

►无单方解除的繁琐程序

《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”协商一致解除劳动合同的，则无“事先通知工会”要求。

► 无通知送达不能的烦忧

用人单位单方解除劳动合同的，应当向劳动者送达解除合同决定。但是实践中，有的劳动者拒绝签收，有的劳动者不辞而别，还有的劳动者下落不明，用人单位不得不采取留置送达、邮寄送达、甚至公告送达的方式，增加送达的成本。但是，协商一致解除劳动合同的，劳动者在协议上签字，即视为单位履行了送达义务。

► 无违法解除需支付赔偿金的风险

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”但对于协商解除，哪怕协议内容违法或者显失公平，也只是条款无效或被撤销，不用支付赔偿金。

签订解除协议应注意哪些事项？

协商解除的最终落脚点是签订协商解除协议。劳动关系双方在签订协议时应注意以下问题：

►充分沟通。在签订协议前，用人单位应当就劳动合同解除当中所涉及的权利及义务与劳动者充分沟通，避免引发后续纠纷。

►协议内容合法公平。在协议内容上要确保合法性，防止因违反法律、法规的强制性规定而被司法部门认定为无效。同时，内容要公平，要兼顾当事人双方的利益。

►条款要健全。一份完善的解除合同协议，一般应具备以下条款：

发出协商动议主体条款。协议中明确解除劳动合同是用人单位提出还是员工提出至关重要，它涉及到企业是否须支付经济补偿以及员工能否申领失业保险待遇的问题。

当事人知法条款。从争议防范角度考虑，在制定具体协议时最好明确“当事人知悉法律有关规定”。

权利放弃条款。协商解除时，当事人从快速化解矛盾出发，可能对自己的部分权利做了让步。为确保协议的有效性，协议应当明确“双方当事人各自放弃了本协议之外的其他权利”。

预见性条款。在协议签订前，当事人应当对将来可能发生的一切情况进行充分预见，因为日后无论任何情况发生，都不得影响合同的有效性。例如，工伤职工在订立协商解除协议时，应当想到协商解除后会出现旧伤复发，从而增加自己的医疗成本，因此在协商时就应考虑这一点。

违约责任条款。《劳动合同法》对劳动合同中约定违约金进行了严格限制。但笔者认为，在协商解除劳动合同签订协议时约定违约金不受此限制。如果任何一方违反协商解除协议约定，应当向对方支付违约金。

意思自治条款。约定该条款的目的在于强调双方是出于自愿签订的协议，无任何强迫、欺诈、乘人之危的情形。

无其他纠纷条款。该条款内容是一方承诺与另一方没有其他纠纷，同时也承诺放弃就协议之外的事项主张实体和程序性权利。

协商解除的经济补偿

可否低于法定标准？

《劳动合同法》规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。那么，用人单位与劳动者签订的协商解除协议中约定的经济补偿，能否低于上述法律标准呢？

笔者认为，双方经过充分协商一致，可以就经济补偿自行约定支付金额。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：

“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

根据上述规定，有效的劳动合同解除协议，应当具备三个条件：内容不违反法律、行政法规的强制性规定；订立协议时，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形；无重大误解或者显失公平情形。

协商解除劳动合同时经济补偿低于法定标准，是否违反了法律的强制性规定，且对劳动者显失公平？

首先，法律、法规的强制性规定也叫强制性规范，是指当事人必须严格予以遵守、不得以约定予以改变或者变通的法律规定。例如，《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。如果用人单位与劳动者通过协议约定的方式不缴纳社会保险费，则该约定会因违反法律的强制性规定而归于无效。但当事人约定的经济补偿低于法定标准的，并不会一般性地、抽象性地违反相应的立法判断和立法规划，并且经济补偿的支付与否，可以通过意思自治的方式予以实现。

《民法典》第一百三十条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”《民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”据此，劳动者与用人单位在协商确定经济补偿数额时，用人单位可以高于法定标准支付经济补偿，劳动者也可低于法定标准接受经济补偿直至放弃全部经济补偿，此属当事人处分权的范畴。高于或低于法定标准的经济补偿金额均是当事人协商一致的结果，也是当事人对自己权利的处分和放弃。

其次，关于是否显失公平的问题。《民法典》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，经济补偿低于法定标准构成显失公平的前提是用人单位利用劳动者正处于危困状态、缺乏判断能力等情形签订了相应协议。根据谁主张谁举证的原则，劳动者必须提供足够证据证明自己签订协议时正处于危困状态或缺乏判断能力，否则应当承担败诉后果。值得一提的是，劳动者不了解法律规定不属于缺乏判断能力的情形。

协商解除后发现怀孕，

员工能否主张恢复劳动关系？

司法实践对于“协商解除后发现怀孕，员工能否主张恢复劳动关系”的问题，基本上给出了一致的答案，那就是：不支持员工恢复劳动关系的主张。

对于“三期”女职工的劳动保护，法律上只是对用人单位单方解除、终止劳动合同作了相应限制，双方当事人协商一致解除劳动关系并未违反法律、行政法规的强制性规定。

司法实践中，怀孕员工主张恢复劳动关系的一个常见理由是：在签订协商解除协议时不知道自己已经怀孕，属于重大误解。但是，重大误解是指行为人因对行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。员工在签订协议时不知道自己怀孕，显然不属于有重大误解情形。在协商期间是否怀孕，员工完全可以根据自身情况作出相应的判断。如果存在怀孕的可能性，员工应当谨慎地推迟或暂停协商解除劳动合同的进程，等待医院检查结果。如果员工自己不尽合理注意义务，其后果应由自己承担。

此外，从法律规定来看，员工主张恢复劳动关系也不应得到支持。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。据此，劳动者主张恢复劳动关系的前提是“用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同”，但是，用人单位与劳动者协商解除劳动合同，显然不属于“违反法律规定解除或者终止劳动合同”的情形。

编辑丨邱曼

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