停工留薪期内公司让回去上班（老板和员工都要知道的几个问题）

2021年恒大集团突然爆雷，一夜之间停工留职的新闻铺天盖地，一片哗然。“停工留职”和我们今天所讲的“停工留薪”其实是两回事。

恒大集团发出的“停工留职”字面意思就是，使特定职工有期限离岗停薪并保留职工身份，双方签订的是一份双向合同。

而“停工留薪”是《工伤保险条例》规定的一个概念，意思就是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变的期限。

停工留薪期间内，劳动者最关心的还是工资待遇及福利等情况是否会有变化，今天我们着重分析一下大家普遍关心的问题，为了便于大家阅读和掌握，我们今天只讲干货。

1、关于停工留薪起止时间的确定问题

在国家层面，《工伤保险条例》没有对停工留薪期的期限计算问题进行明确规定，但实践中部分省、直辖市、自治区社会保险行政部门和卫生行政部门有专门制定《工伤职工停工留薪期管理办法》、《工伤职工停工留薪期分类目录》，上述规范及条例对各类伤情停工留薪期期限进行了规定，一般都是按照既定的规范及条例确定，但每个地方都有所不同，我们也要区别对待。

有些地方比较贫弱，没有制定上述比较详尽的规范和条例，这个时候一般还是按照《工伤保险条例》相关条款的规定进行，凭职工就诊的医疗机构出具的病例及出院时的结算证明或者康复机构出具的休假证明来确定。

但实践中，也会存在一些造假的问题，比如在虚开出院结算证明，伪造病例等情况。对于这类情况，各个地市的法院在审判实践过程中也采取了相应的措施，不单纯以上述证明为停工留薪的唯一认定标准，还要综合考量劳动者的伤情状况及工伤劳动能力鉴定情况，从而尽可能减少劳动者利用制度漏洞所产生的不诚信行为。

在此也想提醒各位，格局大一点，本来停工留薪是为了劳动者受到损害时的一种救济程序，千万不要贪心造成其他损失。

江苏省苏州市中级人民法院(2020)苏05民终10458号判决书中，法院就认为，虽然劳动者提供了长达9个多月的病情诊断证明，但法院并未直接依据劳动者所提供的病情诊断证明来认定停工留薪期，而是结合了劳动者的实际就诊情况、病情康复情况及工伤劳动能力鉴定情况，同时参照了《苏州市工伤职工伤情相对稳定期参照标准》，最后酌定其应当享受的停工留薪期为一个半月。

所以即便部分地区未对停工留薪期的伤情对应期限进行明确规定，但实践中法院对于停工留薪期的期限认定也逐渐趋于合理，这样也更有助于平衡用人单位与劳动者之间的利益。

2、停工留薪期内工资如何计算

根据《工伤保险条例》相关规定，职工在工作期间遭受事故上海或者其他职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。

但相关规范及条例没有对原工资作出明确规定和解释，导致在实践操作中出现标准不一的情况，综合分析全国来看，大致有三种计算方式：

一是加班费之外的工资，

二是受伤前十二个月的平均工资，

三是受伤前十二个月除加班费之外的平均工资。

综合分析来看，从保障劳动者合法权益的角度来看，第二种计算方式更具有合理性，但由于国家未对“原工资”进行统一性规定，因此各个地方的用人单位仍需要按照各地方的具体规定来支付劳动者在停工留薪期内的工资报酬，避免产生不必要的纠纷。

总结几个省份的执行标准如下：

河南省采取的是第一种计算方法，“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇(延长工作时间的工资报酬除外)”。

浙江省采取的是第三种计算方式，“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。

北京市、上海市、江苏省等绝大部分地区则采取了第二种计算方法，即工伤职工停工留薪期工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资计算，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。

3、停工留薪期内用人单位能否单方解除劳动合同

在职工受到工伤时，一是担心医疗费及住院期间的工资待遇是否可以按时保障，二是担心病好之后是否还可以继续参加原来工作的问题，针对第一个问题，上述两条已经分析过，现在说一下第二个问题，也就是工伤治疗期间或者出院之后，用人单位是否有权利单方解除合同。

根据《劳动合同法》相关条款的规定，劳动者“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，用人单位只是不能依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。虽然规定不能按照相关条款解除劳动合同，但这不意味着我们就可以高枕无忧。在《劳动合同法》中还存在劳动者过错原因导致的话，用人单位可以单方解除合同，并且无须支付经济补偿金。

单纯来看《劳动合同法》规定的并不复杂，但实践中，将上述条款和相关工伤条例结合起来就比较复杂。

对于在工伤期间内是否可以解除合同各地规定不一，就拿现代化大都市上海来说，上海市相关部门规定在停工留薪期间，用人单位不得与劳动者解除或者终止劳动关系，否则用人单位就构成违法解除，从而需要向劳动者支付相应的经济赔偿金。

再结合江苏省等其他几个地市的相关规定来看，都是为了更好地保障劳动者的合法权益，各地都倾向于规定用人单位在劳动者工伤期间不能单方解除或者终止合同，否则会被认定违法解除，从而制服相应的赔偿金。

4、用人单位在劳动者停工留薪结束后的处理方式

刚才我们详细说了工伤期间的处理方式，现在我们详细说一下住院治疗结束后的处理方式。住院结束后，可能会存在如下情况：

一是之前签署的合同到期，且不存在延长或重新起算的情形，至此双方之间不存在劳动合同关系；

二是出院后，合同还没有到期，劳动者也不愿意再去工作，而是想在家不劳而获，这个时候用人单位应当通知劳动者进行劳动能力鉴定，如果劳动者拒绝接受劳动能力鉴定的，根据《工伤保险条例》相关规定规定，劳动者将停止享受工伤保险待遇。

不仅如此，如果劳动者拒绝参加劳动能力鉴定，其劳动能力是否丧失或者部分丧失无法确定，不属于用人单位不能依照《劳动合同法》相关规定解除劳动关系的情形，用人单位可以根据有关规定按旷工处理。

三是如果劳动者在停工留薪期届满后没有向公司履行请假手续，还没有正常上班，这个时候公司可以按照正常的公司规章制度进行处理，包括辞退。

但在这个时候也要提醒用人单位注意，在辞退时也要采取合规的方式进行，避免发生纠纷时被认定为违法解除合同从而支付赔偿金。

用人单位在解除与劳动者之间的劳动关系前可以采取如下处理方式：

（1）在劳动者停工留薪期即将届满或已经届满时同时采取多种方式（包括但不限于微信、短信、电子邮件、书面邮寄、电话等，电话需要进行录音并及时保留相关记录）通知员工返工；

（2）通知后劳动者仍不上班也不提供其他延长停工留薪期证明的，根据公司规章制度发出第二次书面通知（建议同时采取多种方式进行通知，但须进行快递邮寄并保留回执）催岗，并告知规章制度规定旷工达多少天属于严重违规（相关规章制度须经员工代表大会表决通过并向该劳动者进行了告知及培训），用人单位有权解除劳动关系；

（3）如果劳动者仍不到岗，已经达到公司规章制度规定严重违规情形的，用人单位可以解除劳动关系。

因为三人侵权构成工伤的，劳动者有权同时主张误工费与停工留薪期工资的双重赔偿

上述几条我们分析了停工留薪的起止时间计算问题、期限内公司工资计算问题及期限届满后何去何从的问题，最后我们分析一下，如果自己的损伤不单纯是个人造成的，而是由于第三人侵权构成的，这个时候我们还可以主张误工费和停工留薪期工资的双重赔偿。

根据《民法典》及相关司法解释的规定，劳动者因第三人侵权受到人身损害的，其有权要求侵权人支付误工费。

因此误工费是因第三人侵权而产生的，属于民事赔偿的范畴；而停工留薪期工资属于工伤保险待遇赔偿项目中的一种，属于公法领域的范畴。

工伤保险待遇与民事侵权赔偿二者性质不同，前者属公法领域，基于社保法律关系发生，后者属私法领域，基于民事法律关系发生，不宜径行替代。所以法院在审判实践中，会支持劳动者获得双重赔偿。

综上所述，停工留薪期作为劳动者遭遇工伤事故、接受工伤治疗却能够享受到原工资福利待遇的特殊期间，对劳动者和用人单位均具有重要意义，可是说是劳动者和用人单位的“保护伞”。

因为劳动者处于弱势地位，所以用人单位在上述期间内被强加了更重的法律义务。

在此也要劝告个人劳动者，如果公司已经“仁至义尽”，劳动者也要格局大一点，不要耍小聪明，否则会产生很多不必要的纠纷，也不利于保护自己的合法权益。

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