灵活用工还要签劳务合同么 灵活用工劳务关系的特征

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劳务关系，是灵活用工的一种形式，具备双方关系确立、解除均灵活的优点，但是同时也面临被认定为劳动关系的风险，用人单位应注意相应的风险防控。

一、劳务关系的定义

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者按用工者的指示、安排向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

二、劳务关系的特征

1. 主体范围不限定。劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。

2. 劳务关系双方的主体是不完全平等的，劳动者按用工者的指示、安排向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，存在一定的管理与被管理、支配与被支配的关系。

3. 劳务关系的双方当事人间存在非常强的财产属性，但同时，因双方存在一定的管理与被管理、支配与被支配的关系，具有一定人身属性。

4. 劳动者提供劳务服务，用工者需支付劳务报酬对价。

5. 劳务关系一般双方意思表示一致即可，劳务费用可以随时结算，不需要履行劳动关系特定的流程。

6. 劳务关系通过劳务合同确立，可以采用书面形式，也可以采用口头和其他形式。

7. 劳务关系受民事法律规范调整，民法属于私法范畴，对当事人的权利予以平等保护。

8. 劳务关系中的当事人劳动者不享有社会保险福利待遇。

9. 劳务关系中的劳务价格是按照市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。

10. 因劳务关系发生纠纷的解决方式适用民事争议的处理方式，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。

劳务关系与劳动关系、承揽关系对照表

（劳务关系与劳动关系、承揽关系对照表）

三、劳务关系的主要形式

（一）劳务派遣

用人单位向劳务派遣公司提出用人需求，劳务派遣公司向用人单位派遣劳务人员，用人单位与劳务派遣公司签订服务合同，形成较为复杂的劳务关系。具体说，用人单位与劳务派遣公司是一种劳务关系，劳动者与劳务派遣公司是一种劳动关系，而劳动者与其所服务的用人单位之间又是一种劳务关系。这种劳务关系的实质是劳动力租赁。

劳务派遣存在的风险、风险防控指南，详见笔者头条号下文章《劳务派遣的特征及实务问题探究》《劳务派遣的风险防控指南》。

（二）实习

实习，主要包括以下几种类型：（1）学校出于教学实践安排，与用人单位签订实习合作协议，安排在校学生到用人单位实习，根据《职业学校学生实习管理规定》规定，实习生与用人单位之间不是劳动关系，是劳务关系；（2）在校学生利用业余时间的勤工俭学，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，不视为就业，未建立劳动关系，是劳务关系。大学生在毕业前与用人单位签订实习协议，在用人单位工作，为以后的就业做准备。实践中，第三种类型的实习存在被认定为劳动关系的风险。

实习用工风险控制的注意事项，详见本人头条号文章《 实习用工的法律风险及风险防控》。

（三）返聘类

《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，不存在争议。但是，对于到达退休年龄但未办完离退休手续或未享受养老保险待遇的人员，是否与用人单位存在劳动关系，存在争议（具体争议内容详见本人头条号文章《达到法定退休年龄人员的用工关系的认定》）。但无论如何，存在被认定为劳动关系的风险。

返聘类劳动者用工的风险、风险防控指南，详见笔者头条号下文章《达到法定退休年龄人员的用工关系的认定》。

三、实务问题

问题一：发包人将建设工程分包给无资质的承包人，承包人招用的工人与发包人、承包人之间是什么关系？工人发生人身损害，能否要求发包人承担工伤保险责任？

此处的发包人指一级承包人。一级承包人，指在工程招标中利用自己的实力、按照法律程序竞争，成功中标的承包人。工程承包后，一级承包人会将工程分包二级承包人，这时一级承包人的身份转换为发包人。

二级承包人承包工程后，或自行组织工人进行工程建设，或再次转包给三级、四级甚至更多的级别的承包人组织工人进行工程建设，因此，这里的承包人指除一级承包之外的各级承包人。由于各级承包人存在无资质、违法转包、违法分包等问题，导致各级承包人之间的承包合同无效，加上工人与这些承包人之间往往不签任何合同，在这种情况下，工人与发包人、无资质的承包人之间是什么关系，存在争议。

观点一：工人与承包人之间是劳务关系、与发包人无关系

承包方无相应的资质，不是合法的劳动关系用人单位，且工人与承包人的关系也比较松弛，工人可以随时解除劳务关系，承包人亦是如此。因此。工人与承包人之间是劳务关系。工人是承包人招聘、受承包人管理、接受承包人支付的报酬，承包人的行为是独立自主的，发包人对相关情况不知情，因此工人与发包人之间不存在用工关系。

观点二：工人与发包人之间是劳务关系

发包人在分包工程时，应当审查承包人资质，其将工程分包给无资质、无合法用工主体资格的承包人，存在过错责任，可以认为承包人招聘的工人就是发包人的工人，同时，工人与发包人的关系相对松弛，因此，工人与发包人属于劳务关系。

观点三：工人与发包人之间是劳动关系

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。”

《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发【1997】62号）第一条规定：“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营执照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包人签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包人为事故单位。”根据前述规定，发包人将工程分包给无资质的承包人，因承包人不是合法用工主体，可以认为发包人是工人的用工主体。同时，工人与发包人之间的关系因承包工程而产生、因工程结束而终止，符合 《劳动合同法》第十五条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，因此，可以认定工人与发包人之间是劳动关系。

笔者认为：

第一、工人与承包人之间是劳务关系。工人是承包人招聘、受承包人管理、接受承包人支付的报酬，但是，承包人无相应的资质，不是合法的劳动关系用人单位，且工人与承包人的关系也比较松弛，工人可以随时解除劳务关系，承包人亦是如此。另外，实践中，承包人不会对工人承担劳动法、劳动法规定的社保缴纳等法定义务。因此，工人与承包人之间是劳务关系。

第二、发包人应当对工人承担工伤赔偿责任，但是工人与发包人之间不是劳动关系。

（1）根据《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发【1997】62号）第一条规定，根据该规定，发包人应当对劳动者承担工伤赔偿责任，但是根据该规定，并不能得出发包人和工人之间是劳动关系的结论。

（2）根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，发包人将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应当对该组织或自然人招用的工人承担用工主体责任，但是，此处并未明确用工主体责任是劳动关系用人单位责任。

问题2：私人民房建筑中，施工工人与业主、包工头之间是什么关系？

民房建设，是业主与包工头协商，将民房建筑工程交由包工头负责，由包工头组织人员进行施工建设，业务按工程量或工时支付工程款。因业主和包工头是自然人，均构不成劳动关系用工主体，所以工人与业主或包工头之间均不存在劳动关系。

包工头按自己意思或与业主的共同意思招募施工工人，施工工人按照包工头的指示、安排工作，包工头支付报酬，双方以口头形式约定工作性质、报酬等内容，双方任何一方都可以随时解除关系，符合劳务关系的特征，但是，工人究竟是与业务存在劳务关系，还是与包工头存在劳务关系，应当根据具体情况进行判断：

1、全包模式

业务将工程建设所涉及的劳务、材料采购均交由包工头负责，业主按工程量向包工头支付工程款。工人的报酬数额，由包工头与工人商定，与业主无关。这种情况下，包工头既是工人的组织者，又是工资的分配者，工人与包工头之间构成劳务关系。

2、清包模式

业务只将工程建设所涉及的劳务交由包工头负责，包工头负责组织工人完成工程建设，但是工人的报酬数额、人数由业主决定，包工头和其他工人一样从业主处领取报酬。这种情况，包工头虽然是工人的组织人，但是其不是报酬支付主体，因此，工人与业主构成劳务关系。

问题3：农民工与挂靠的施工队、被挂靠建筑公司之间是什么关系？农民工是否可以直接向被挂靠建筑公司、业主要求支付工资、人身损害赔偿？

挂靠的施工队，是指没有建筑资质，借用其他有建筑资质的建筑公司名义从事建筑活动的施工群体，这种群体，在实践中通常被称为施工队，施工队会定期向被挂靠建筑公司缴纳一定的费用。施工队没有建筑资质、更没有营业证照，对外以被挂靠建筑公司的名义进行建筑活动。实践中，农民工容易遭受人身损害，如何确立农民工与施工队、被挂靠建筑公司的关系，对于农民工权益的保护非常重要。但是农民工与挂靠的施工队、被挂靠建筑公司之间究竟是何种关系，存在争议。

观点一：农民工与施工队之间是劳务关系。

施工队没有营业执照，不是合法的用工主体，因此，农民工与施工队之间不是劳动关系。但是，农民工由施工队招聘，服从其管理，按其指示进行工作，由其支付劳动报酬，符合劳务关系的特征，因此，农民工应与施工队构成劳务关系，与被挂靠建筑公司无关。

观点二：农民工与被挂靠建筑公司之间是劳动关系。

施工队无营业执照，对外的一切事务均以被挂靠建筑公司的名义进行，其行为应视为被挂靠建筑公司的行为，其招聘农民工的行为亦属于被挂靠建筑公司行为，因此，农民工与被挂靠建筑公司构成劳动关系。

笔者认为：

施工队不具有合法主体资格，不具有劳动用工主体资格，因此，农民工与挂靠人之间也不存在劳动关系，但是存在劳务关系。施工队负责招募农民工，农民工按照施工队的指示、安排工作，施工队支付报酬，双方以口头形式约定工作性质、报酬等内容，双方任何一方都可以随时解除关系，符合劳务关系的特征，因此，农民工与施工队之间是劳务关系。

农民工是施工队招募的人员，未与被挂靠建筑公司签订劳动合同，不是被挂靠建筑公司的员工，与被挂靠建筑公司之间不存在劳动关系。农民工遭受拖欠工资、人身损害时，有权向被挂靠建筑公司、施工队、业主主张赔偿责任。理由如下：

（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，被挂靠建筑公司应在欠付工程价款范围内对农民工承担责任，该规定突破了合同的相对性，其目的在于保护农民工利益，解决农民工的工资问题，该条更多的是为了维护社会的稳定。

（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。..."根据该规定，农民工因安全生产事故遭受人身损害，发包人是知道或应当知道施工队没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与施工队、被挂靠建筑公司承担连带赔偿责任。被挂靠建筑公司承担连带赔偿责任后，可根据挂靠合同的约定向施工队追偿。

问题4：司机与实际车主、被挂靠出租车公司之间是什么关系？司机遭受人身损害时，可否同时要求实际车主、被挂靠出租车公司赔偿？

挂靠车辆是一种特殊的经营方式。实际车主（自然人）负责实际占有和经营车辆，但车辆登记的所有人是被挂靠出租车公司，对外一切活动均以被挂靠出租车公司名义出现。实际车主雇佣司机从事驾驶活动，是被挂靠出租车公司名义上的司机。司机与实际车主、被挂靠出租车公司之间的关系，存在争议。

观点一：司机与实际车主构成劳务关系

实际车主是挂靠车辆的实际经营者，负责聘用司机，司机按照实际车主的指示工作，实际车主支付报酬，双方以口头形式约定工作性质、报酬等内容，双方任何一方都可以随时解除关系。因实际车主一般都是自然人，无用工主体资格，因此，司机与实际车主之间构成劳务关系。

观点二：司机与被挂靠出租车公司构成劳动关系

实际车主虽是经营者，但挂靠车辆的登记所有人是挂靠单位，但其对外经营是以被挂靠出租车公司名义进行，司机是实际车主聘用，但司机名义上是被挂靠出租车公司的司机，而被挂靠出租车公司具有用工主体资格。依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项的规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任单位。”因此，可以确认实际与被挂靠的出租车公司构成劳动关系。

笔者认为：

（1）实际车主与司机之间是劳务关系。实际车主负责聘用司机，司机按照实际车主的指示、安排工作，实际车主支付报酬，双方以口头形式约定工作性质、报酬等内容，双方任何一方都可以随时解除关系，符合劳务关系的特征，因此，司机与实际车主之间是劳务关系。

（2）司机与被挂靠出租车公司之间不存在劳动关系，但是被挂靠出租车公司应当对司机的人身损害承担工伤保险责任。司机未与被挂靠出租车公司签订劳动合同，不接受被挂靠出租车公司的管理，不是被挂靠出租车公司的员工，与被挂靠出租车公司之间不存在劳动关系。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项的规定，被挂靠出租车公司应对司机承担工伤保险责任。但是，该规定突破了合同的相对性，其目的在于保护弱势群体的利益，解决弱势群体的工伤责任承担问题，其更多的是为了维护社会的稳定，但不能就此认定司机与被挂靠出租车公司之间存在劳动关系。

司机在遭受人身损害时，有权选择下述任意一种方式进行维权：

第一种维权方式：向实际车主主张人身损害赔偿责任。

司机都是实际车主招募的人员，实际车主（一般是自然人）不具有合法主体资格，不具有劳动用工主体资格，司机与实际车主之间是劳务关系。《民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该条规定，司机如在劳动中人身受损，可以根据过错情况，要求实际车主承担民事赔偿责任。

第二种维权方式：向被挂靠出租车公司主张工伤保险责任。

最高人民法院 《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项的规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任单位。”根据该规定，如司机遭受人身损害，可要求被挂靠出租车公司承担工伤保险责任。

第三种维权方式：

将被挂靠出租车公司、实际车主列为共同被告，请求被挂靠出租车公司、实际车主承担连带赔偿责任，有些法院也判决支持这种请求。

问题5：被雇员雇佣的劳动者与雇主、雇员之间是什么关系？劳动者发生人身损害，能否要求雇主、雇员承担连带赔偿责任？

雇佣活动中，存在一种现象，雇主指示雇员完成某项工作，雇员又雇佣他人与其共同工作或让他人单独完成工作。如问题4中，车主雇佣司机进行车辆驾驶，司机又找他人代其完成驾驶工作。这种情况下，第三人与雇主、雇员构成何种关系，存在争议。

观点一：第三人与雇员构成劳务关系

雇佣活动中，雇员按自己的意思去雇佣第三人工作，第三人从事工作是按雇员而非雇主的指示去完成工作，这种情况与雇佣关系的特征相吻合，因此，第三人与雇主构成雇佣关系，不是劳务关系。

观点二：第三人与雇主构成劳务关系

雇员从事雇佣活动，是一种职务行为，其在雇佣活动中雇佣第三人工作，也是职务行为，无论雇主是否知道与否，雇员雇佣第三人的行为均代表雇主的意思表示，故第三人与雇主构成劳务关系。

观点三：第三人与雇主、雇员均构成劳务关系，第三人利益受损时，雇主、雇员应承担连带赔偿。

雇员从事雇佣活动，是按照雇主的指示工作，是职务行为，其雇佣第三人工作也是职务行为，也就是说这种行为是雇主、雇员共同意思的表示。雇员按雇主指示工作，第三人按雇员指示工作，第三人完成的工作即是雇主要求完成的工作，雇主、雇员均为受益者。同时根据保护劳动者权益相关法律的倾斜精神，为充分保护劳动者的合法权益，应认定第三人与雇主、雇员均构成劳务关系，承担连带赔偿责任。

笔者认为：

第一、第三人按雇员指示、或雇员与雇主的共同指示，提供劳务服务，获得报酬对价，同时双方之间关系的稳定性较差，构成劳务关系。至于是与雇员构成劳务关系，还是与雇主构成劳务关系，需要结合雇主与雇员是否有共同意思进行具体判断。

第二、如认定第三人与雇员构成劳务关系，应当具备以下条件：雇主如果对雇员雇佣第三人工作的情况不知情，也就是说雇主与雇员在雇佣第三人的问题上没有共同的意思表示。此种情形下，第三人发生人身损害，应当向雇员主张损害赔偿责任。

第三、如认定第三人与雇主构成劳务关系，应当具备以下条件之一：（1）雇主如果对雇员雇佣第三人工作的情况知情并允许或默认，也就是说雇主与雇员在雇佣第三人的问题上存在共同的意思表示；（2）客观上雇员不能从事雇佣工作，即雇主明知雇员客观上会为了完成雇主指示的工作而雇佣第三人代替其完成工作，对雇员雇佣第三人的行为持放纵甚至其他的主观状态，也就是说，即使雇主客观上对雇员雇佣第三人不知情，也应认为雇主与雇员在雇佣第三人的问题上存在共同的意思表示。此种情形下，第三人发生人身损害，因雇主与雇员存在共同意思表示，可以认定为共同侵权人，第三人可向雇主、雇员主张连带赔偿责任。

四、司法实践中的考量因素

司法实践中，各级法院在裁判过程中，会结合上述《劳务关系与劳动关系、承揽关系对照表》中的多项因素而非单个因素对案件事实进行综合判断，认定用工关系。

最高人民法院（2019）最高法民申560号

谢某的工作具有独立性，其并非以叶某的设备、技术为依托而工作，也未受叶某的指挥、管理，叶某对谢某并不存在身份上的支配和从属关系，完成案涉工程的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的堤塘加固工程土石方为工作成果，故认定本案符合承揽关系的特征。

辽宁省高级人民法院（2021）辽民申1364号

吕某将打胶的工作交付给案外人郭某完成，郭某又找到再审申请人共同合伙完成打胶工程。双方约定由承揽人自行安排工作时间，由吕某按照承揽人施工完成的平米数，在吕某验收合格后给付报酬，再审申请人和郭某平均分配所得报酬。法院从劳动报酬给付方式，工作任务是否由提供劳务者以自己的技术独立完成，是否存在控制、支配关系等方面综合考虑，认定再审申请人与被申请人吕某之间属于承揽关系 。

重庆市高级人民法院（2020）渝民申596号

建房人张某将建房事宜以包工不包料的形式发包给柯某等人，并约定按每平方米155元的价格进行结算。建房过程中，由柯某等人自行安排工作时间、修建方式等内容，并不受张某的管理，应认定张某与柯某等人之间系承揽关系。

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