关于保健品广告的问题（化妆品广告发布中的）

如果你看过电影大师希区柯克的《西北偏北》，可能熟悉这样一句台词：In the world of advertising, there is no such a thing as a lie. (在广告界，没有说谎这回事) 果真如此吗？未必。

（图源网络）

2021年4月29日起生效的《广告法》自修订和颁布以来，社会关注度一直居高不下，热议不断。在此笔者就近年来看到比较多的保健品、化妆品违法广告的案例，讨论广告发布者需避免的几处“雷”。

一、禁用医疗用语

随着疫情防控的常态化，现在全国多省市场监管部门已经下文：严禁借防控疫情之名，对保健品进行虚假宣传或者夸大宣传，不得明示或暗示所经营的保健品对新型冠状病毒有免疫、防护功效。但总有些经营者出于招揽顾客的考虑，仍尝试使用禁用词语。例如,上海长X贸易有限公司发布涉及疫情虚假广告案，当事人发布“健美生维生素D 维生素C 咀嚼片”保健食品广告，含有“打赢这一仗！防病驱疫，提高免疫力是关键”、“如果你没有补充到充足的维C 可能会出现一些问题，第一点就是免疫力，你会免疫力低下...对于感冒和流感高发的一些季节，特别是传染性质比较强的一些季节，尤其建议大家要去多吃一些维C 了”等广告内容。经查明，广告内容暗示该保健食品具有新型冠状病毒肺炎预防功能，涉及疾病预防、治疗功能，暗示该产品为保障健康所必需，违反《广告法》第十八条第一款第（二）、（三）、（四）项的规定。2020年4月，杨浦区市场监管局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款3万元。

另外一则案例，虽不涉及疫情，但与保健品的功效宣称有关。2021年7月起，上海文X美发美容有限公司购进“至臻沉香套盒”，用于各门店的沉香灸保健按摩服务。并自行设计编辑相关图文广告宣传用语“沉香灸以香养心，以灸养身、天然沉香、无添加艾叶，好味道、更健康。沉香气血灸可以帮顾客达到排湿寒、缓病痛、补元阳、调气血的四大奇效”等。根据调查，上述沉香灸保健按摩服务不具有医疗用途，“至臻沉香套盒”中的产品也无药品、医疗器械批准文号，不具有疾病治疗功能。12月6日，虹口区市场监督管理局对其作出行政处罚10万元，并责令其停止发布。

从上述案例可以得出，保健品不具备疾病预防和治疗功能，任何宣称保健品治病、防病的行为，都是不符合法律法规和相关规范性要求的。

对于保健品的宣传广告，《广告法》第十八条第一款规定，保健食品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证、不得涉及疾病预防、治疗功能或声称或者暗示广告商品为保障健康所必需，也不得与药品、其他保健食品进行比较，或利用广告代言人作推荐、证明。

《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第七条第一款，保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。并且，保健食品广告应当显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”，声明本品不能代替药物，并显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群。

再有一则案例：一家化妆品商贸公司在某电商平台所设旗舰店里，在其对某品牌精油的宣传页面中，含有“调经舒缓痛经、舒缓肩颈酸痛、舒缓胃痛”“居家急救”“消炎”“抗疲劳、止痛、治疗伤口、刺激免疫系统、促进血液循环、抗病毒、退烧、抗细菌、止血”等内容，使用了医疗用语对其产品进行宣传。市场监督管理部门认定上述广告语构成虚假宣传，对当事人进行了行政处罚。

《化妆品监督管理条例》第四十三条规定，“化妆品广告不得明示或者暗示产品具有医疗作用”，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。因为化妆品的使用目的主要是清洁、滋润、美化、修饰等作用，不涉及医疗相关功能。

二、不得使用绝对化用语

01绝对化用语

使用表达最高级、唯一性、综合功效性等含义的宣称往往能鲜明突出产品的卖点，加强产品的吸睛力，因此尽管这类宣称稍有不慎就可能涉嫌违法违规，却仍有不少化妆品广告尝试使用。针对绝对化用语，《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，如果发布了第九条规定的禁止情形的广告，将依据第五十七条进行处罚，“由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照”。

化妆品广告中如果出现“最天然”、“最高级”的护肤成分，以“最”来修饰加以宣称产品成分的性质和功效，涉嫌使用了绝对化用语。还可能出现其他类型的绝对化用语，“绝对安全”“100%有效”“彻底解决黑头问题”。根据市场监督管理部门公开的书面答复文件中可见，“顶级”“极品”“第一品牌”这一类词语也被视为绝对化用语。[1]

02商业吹嘘

在衡平法系中对于商业吹嘘持较为宽容的态度，而在我国法律中由于禁止绝对化用语，允许商业吹嘘的范围比较小。实务中常见的不构成虚假的商业吹嘘例如：“优秀品牌”“居家必备[2]”“王炸好货”“yyds”等词语。在我国广告法中，总体上对于商业吹嘘的把握较为严格，以下类型的词语建议避免使用：

1)领先品牌、行业领先

通常此类宣称需有相应的销售数据作为支持，尤其宣称在行业中领先时，通常在销量或市场占有率排名前三才能作此宣称。

2)使用高端、高级词汇

经营者为增加消费者对产品的信任，往往希望通过使用体现高级感的词汇，比如在保健食品中宣称“有机”“绿色食品”“符合欧盟认证”，但通常需通过相关第三方专业机构的认证后方可在产品中作此类宣称。

3)涉及功效的词语

涉及到某些功效性的词语，如“环保”“节能”“健康”需有一定的证据支撑。化妆品涉及“美白”“祛斑”“防晒”“防脱发”这类特殊功效宣称的为特殊化妆品，特殊化妆品需经药品监督管理部门注册后方可进行生产和宣称。根据《广告法》第十一条第一款规定，广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。发布特殊用途化妆品广告，或者在化妆品广告中宣传特殊用途的，应当提供国家食品药品监督管理部门核发的特殊用途化妆品批准文号。对于不能提供特殊用途化妆品批准文号的，根据《广告法》第三十四条第二款规定，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。如果有证据证明，上述化妆品实际不具备特殊用途功效的，则构成《广告法》第二十八条规定的虚假广告。

例如，去年11月，香X儿（中国）贸易有限公司因发布虚假广告，在不具有美白祛斑功效的普通化妆品广告中，使用宣传“祛斑美白”“抑制黑色素”“色斑淡化”功效的广告用语，引起消费者投诉。根据国家食品药品监督管理总局进口非特殊用途化妆品备案凭证的商品配方显示，涉案商品配方中不具备美白祛斑功效的成分，当事人也无法提供证明商品具备广告中所称的美白祛斑功能的实验报告。因此其已构成了发布虚假广告的违法行为，被上海市静安区市场监督管理局行政处罚20万元。

三、广告引证内容需标明出处，引证内容应真实、准确

原《化妆品广告管理办法》第八条规定，化妆品广告禁止出现有涉及化妆品性能或者功能、销量方面的数据的内容。《化妆品广告管理办法》已废止，《广告法》或其他法律、法规并无此项禁止性规定，因此化妆品广告中可以使用涉及化妆品性能或者功能、销量方面的数据。[3]

化妆品广告使用性能或者功能、销量方面数据的，应当遵守《广告法》第八条和第十一条规定，其中涉及引用第三方调查、统计数据的，应当表明出处；相关数据有适用范围或者有效期限的，应当明确表示。涉及性能、功能的数据来源于实验结果或者调查结果的，如果实验或调查的条件、方法、范围等具体内容，对消费者正确理解相关广告数据宣称有重大影响的，应当同时以显著、清晰的方式在广告中标注。

关于出处，由于广告中引证的形式和来源五花八门，法律无法也没有必要对“出处”的标注应详细到何种程度进行具体规定。客观上，这给广告标注“出处”留下了足够的空间。可见，《广告法》赋予监管部门的裁量自由度很大。通常“出处”意为引据来源，即参考文献。广告中标注“出处”时，应尽可能使用引证内容的原始出处，而不是用经多次转印后的简介出处。

根据《广告法》第二十八条第二款第（三）项，“使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”，构成虚假广告。

四、贬损误导原则——广告不得贬低同行商品或服务

《广告法》第十三条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。同理，《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。法律禁止使用具有损害同行竞争者利益和误导消费者的广告。这点也是《广告法》的核心价值所在，杜绝虚假宣传、不正当竞争。如：某品牌2017最新款服饰，不认为是绝对化用语。反之，如果在竞品之间标示为“国内第一护肤化妆品”，因为涉及了贬损其他竞品利益会被认定为绝对化用语。

比较广告的使用必须慎之又慎，通常需满足以下几个条件：符合公平竞争的原则，具备可考证的证据，避免与特定商品进行比较。

最后，值得我们关注的是软文广告，表面上是新闻报道、评论，但实际上，报道者、评论者与经营者具有一定的利益关系，相关的报道或评论并非反映报道者或评论者的意见，而是经营者的意见，因此，软文在本质上属于商业言论，应当受到广告法的规制。常见的软文广告有：微信公众号中的评论文章，名人的微博转发，美食评论类电视节目，电视剧、电影中的植入广告等。为防止软文广告等不具辨识性的广告不当地影响消费者的选择权，《广告法》第14条规定，广告应当具有可识别性，通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”。即要求软文广告必须显著地标明“广告”，不得使消费者产生误解。《广告法》第14条第2款规定，大众传播媒介[4]不得以新闻报道形式变相发布广告。《广播电视广告播出管理办法》第9条第1项规定，广播电视广告禁止以新闻报道形式发布广告。对于医疗、药品、医疗器械和保健食品广告，《广告法》第19条明确规定，广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。除了这些法定禁止事项外，经营者可利用软文进行广告投放，包括评论、电影和电视作品植入广告等形式，但在广告投放时须符合《广告法》的规定，须与电视剧、电影情节衔接，且显著标明“广告”或在电视剧、电影结束后的字幕中告知[5]。违法上述规定，按照《广告法》第59条第3款，广告不具有可识别性的，由工商行政管理部门责令改正，对广告发布者处10万元以下的罚款。

[1] 《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997〕第207号）、《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997〕第225号）。

[2] 但在药品广告和医疗器械广告中不得使用“家庭必备”或类似的词语，参见《药品广告审查发布标准》第12条第3项、《医疗器械广告审查发布标准》第11条第2项。

[3] 参见2017年11月20日上海市市场监督管理局关于化妆品和酒类广告的审查提示。

[4]依据《大众传播媒介广告发布审查规定》第13条，所谓大众传播媒介，包括报纸、杂志、广播、电视、电影、互联网等媒体。

[5] 参见《广告法理论与实务》，程远著。

文：李琳

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