电视剧花千骨的漏洞（花千骨剧照引发诉讼背后）

作者 法制日报记者 仇飞

“很多人都不明白，为什么花千骨偏偏选择了看上去最绝情最冷漠的师傅白子画，其实，从金融的角度来看，很容易得出答案……”去年9月，当电视剧《花千骨》迎来结局之时，一篇名为《资深金融从业人员来告诉你：花千骨为什么选择白子画》的文章在网上广泛传播。法治周末记者4月2日查询发现，这篇文章于2015年9月8日首发在微信公众号“房金所”上，仅在该公众号的阅读量已超过两万次，更多的公众号再次将其进行了转载;而以该文章标题为关键词进行百度搜索，搜索结果显示该文章的网页转载量接近280万。

而作为《花千骨》主演的霍建华却不满意了：他认为，该文的传播量与自己的“被动贡献”不无关系，并以其中一个转载此文的公众号——“贸易金融”涉嫌侵犯其肖像权为由，向北京市海淀区法院提起了诉讼。目前，海淀区法院已受理此案，并将于4月14日开庭审理。

剧照引发肖像权诉讼

事实上，在这起诉讼出现前，“贸易金融”已经删除了这篇引发纠纷的文章。

2015年9月11日，霍建华委托北京星权律师事务所向“贸易金融”的运营方北京财资和供应链应用技术研究院发送律师函，指出“贸易金融”转载的上述文章中擅自使用了霍建华在《花千骨》饰演的白子画剧照作为配图，“以吸引浏览者提升微信公众号的浏览量”，构成对霍建华肖像权的侵犯。

“配图是在原文章里就有的，并不是我们转载添加的，而且转载文章时我们也在文末明确标注了‘文章来源房金所，封面来源《花千骨》，转自财经阅读’。”微信公众号“贸易金融”运营方工作人员张志强告诉记者，收到律师函后，“贸易金融”已经删除了该文章。

谈到2015年9月10日转载文章的原因，张志强表示：“这篇热文，将白子画比作银行，认为银行虽流程复杂但安全，与《花千骨》中白子画高冷却踏实的气质‘异曲同工’，这种写作手法新颖，而且分析也有一定的道理。看到内容不错我们就转了。”

现在看来，“贸易金融”的主动删除，并未给这场肖像权纠纷画上休止符。

肖像权与言论自由的平衡

值得注意的是，去年9月，霍建华就因《花千骨》剧照使用问题，与该剧另一主演赵丽颖分别起诉了新浪微博、华为侵犯肖像权，原因是华为官方微博“华为荣耀”主持发布“双眼见花千骨”微博话题，擅用二者肖像及姓名对华为手机进行商业宣传，两人认为，该行为会误导浏览者认为原告与华为存在某种商业合作关系，涉嫌侵犯原告的肖像权和姓名权，索赔167万元。

上述诉讼中都涉及到《花千骨》剧照，那么，使用电视剧剧照是否会构成侵犯肖像权呢?

我国民法通则规定，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

“如果出于商业目的，未经同意擅自使用电视剧剧照，侵犯了电视剧的著作权，也可能侵犯演员的肖像权。”中国人民大学法学院教授刘俊海认为，使用影视作品剧照，原则上需要经过影视作品制片人的同意，并通知剧照涉及的演员，如果以营利为目的，还应该向权利人付费。

肖像权侵权属于一般侵权行为，适用过错归责原则。一般构成要件为行为人主观上有过错、实施了损害他人权利的行为、造成了损害结果、行为与损害结果之间有因果关系。

“但根据法律规定，在某些特定情况下，因社会公众利益，可以未经肖像权人同意而使用其肖像。”山东威海卫律师事务所主任姜华丽对法治周末记者表示，在我国立法和司法实务中，对于公众人物的肖像权采取必要限制性保护，即公众人物的肖像权在涉及公众利益、公众知情权时，应让渡部分个人利益，容忍他人限制性使用，这种使用的程度一般略高于使用普通人的肖像照片。

法治周末记者注意到，2009年，六小龄童发现某游戏使用了他在87版《西游记》中的孙悟空剧照，向该游戏公司索赔百万元。最终法院审理认为，该游戏公司对剧照构成合理使用，并未侵犯六小龄童的肖像权。

刘俊海则认为，明星作为公众人物，其照片使用时应考虑肖像权与创作自由、言论自由间的平衡。

“如果在某篇文章中使用剧照，只是用于文章中的辅助评论，并非出于商业利益以营利为目的，且并未诋毁剧照中涉及的演员，未对明星的社会评价和声誉造成侵害，则该行为构成对肖像权的限制，文章作者的行为不构成侵权，明星也应该对此采取比较包容的态度。”刘俊海补充到，在鼓励作品创作的背景下，不排除可以跨界使用剧照，建议作者在引用时加注，以免引起公众对剧照的负面评论。

过度保护并非好事

让张志强不能理解的是，在众多的文章转载者中，只有“贸易金融”被诉，文章的原创者和其他转载者都未受到起诉。

对此，4月4日，法治周末记者联系上了霍建华的代理人北京星权律师事务所律师李峰，李峰以“需要经过艺人经纪人的授权才可以接受采访”为由，婉拒了记者的采访请求。

“一般来说，转载者对原创发布者存在善意信赖，在标明出处的情况下，转载者有理由推定原创发布者在文章中使用剧照时经过了权利人的许可或授权，因此可免责。”刘俊海指出。

对于“贸易金融”收到律师函删除争议文章后仍受到起诉的情况，姜华丽认为，原告提起这样的诉讼合法但不合理：“即使文章构成侵权，被告删除文章的行为也已表明已停止侵害，如果继续诉讼可能会造成司法资源的浪费。不过，起诉仍是明星的权利，同时，法院也会将删除的情节在审判中考量。”

此外，法治周末记者在霍建华起诉“贸易金融”的起诉书中注意到，原告向法院请求赔偿其经济损失、精神损失、维权成本等，共计235000元。

“具体能赔到多少，没有衡量标准，靠法官按照案件实际情况自由裁量，但从判例中看，这类案件一般能赔到十几万元已经算天价了。”姜华丽认为，虽然明星起诉索赔赔不了太多钱，但可以借助起诉寻求和解获得更高的经济收益，还可以借助起诉获得关注。

法治周末记者注意到，早在2013年，北京市一中院就调研发现，在其当年受理的21件肖像权纠纷案件中，涉及明星肖像权纠纷的案件有17件，占比81%。而在这些明星肖像权纠纷案件中，涉及诉讼代理权问题案件有13件，占比76.5%。

“肖像权诉讼代理向产业化发展，一方面，这在某种程度上表明明星维权意识的提高;但从另一方面来说，诉讼并非越多越好，公众人物权利意识觉醒，但不应当过度保护，否则将会造成对创作自由、言论自由的限制，不利于创新。”刘俊海用“喜忧参半”来形容对肖像权诉讼代理产业化发展的看法。