涉嫌构成危险作业罪的情形（没有资质从事危险作业活动）

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涉嫌构成危险作业罪的情形

【相关案例】最高人民检察院发布5件检察机关落实“八号检察建议”典型案例之一：辽宁省东港市于某香等人危险作业案

【基本案情】

于某香、于某明等13人均系渔船船主或船长，为加强对海洋渔业作业船只生产安全的监管，辽宁省东港市渔业行政主管部门在2021年休渔期对辖区内中型及以上渔业生产船舶安装北斗船载终端设备（以下简称北斗），该设备具有天气预报、导航、船只落水自动报警等功能，以保障渔船生产安全和监测渔船依法依规捕捞。2021年9月开渔期间，于某香等捕捞渔船船主、船长为追求高额经济利益，私自拆卸捕捞渔船上的北斗，指使渔船趁大风恶劣天气出海进行非法捕捞作业。

【诉讼及履职过程】 

 2021年11月11日，辽宁省东港市人民检察院以危险作业罪对于某香等14人提起公诉。同年11月29日，东港市人民法院采纳检察机关的指控和量刑建议，当庭宣判，以危险作业罪判处被告人于某香等14人有期徒刑十个月至拘役二个月不等的刑罚。于某香不服判决，提出上诉。2022年1月4日，丹东市中级人民法院作出二审判决，于某香因在二审期间认罪认罚，刑期从有期徒刑十个月改为九个月，其他被告人维持原判。  

介入侦查引导取证，夯实案件证据基础。2021年9月18日，东港市人民检察院介入本案侦查。经全面阅卷并与侦查人员两次召开案件研判会议，办案检察官建议公安机关围绕北斗在渔业生产安全方面的作用、拆卸北斗可能发生的现实危险以及当事人主观明知等方面继续补强证据。公安机关据此完善了相关证据，证实北斗具有一键报警船只颠覆入水自动报警等救助功能，渔民私拆北斗是为了趁恶劣天气执法船只无法出海巡查，到渔业资源丰富海域进行捕捞作业，渔船拆卸北斗后，出现风险无法保证被及时救援。与此同时，检察官还到东港市渔业渔民渔船管理局查阅相关资料，了解海上交通安全和渔船、渔港、海洋渔业安全管理等法律法规；联系北斗生产厂家和售后服务部门，咨询北斗在海上救援中起到的作用等，以准确认定北斗作用以及行为人拆卸北斗的行为是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。  

（二）发挥检察一体化优势，准确把握案件定性。本案是辽宁地区首例海上渔业生产领域危险作业案，东港市检察院成立专案专班，第一时间向上级院请示汇报。丹东市检察院安排专人负责同步审查，指导东港市院办案检察官制作案件证据指引，有效引导取证，实现快捕快诉。丹东市检察院还组织两级院检察官召开联席会议，专门就现实危险的判断标准和拆卸渔船北斗是否构成危险作业罪的现实危险进行研判。经研究认为，渔业生产、矿山、危险化学品等行业属八大高危行业，其生产作业具有高度危险性。本案涉案渔船选择在恶劣天气规避监管出海从事渔业生产，该行为明显超出渔船自身抗风险能力，行为人又将具有一键报警船只颠覆入水自动报警等功能的北斗拆除，致使船只不能接受相关部门风险提示，出现风险无法保证被及时救援，符合刑法134条之一第（一）项的规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，构成危险作业罪。此外，检察机关还区分不同情节、不同人员类别，积极适用认罪认罚从宽制度，一审阶段除被告人于某香外，其余13人均认罪认罚，经检察官在庭审中开展法庭教育、释法说理，于某香亦在二审中认罪认罚，并得到法院从轻判处，取得良好办案效果。（三）推进溯源治理，确保最高人民检察院八号检察建议落到实处。针对办案中发现的该市渔业作业中的风险隐患及监管漏洞，2022年3月，检察机关向主管部门东港市渔业渔民渔船管理局通报了本案处理情况，宣讲八号检察建议精神，建议该局进一步强化渔业生产安全法律法规宣传，提高渔民安全生产意识；加强与公安、海警、边境管理等相关部门的协作配合，联合打击涉渔违法违规行为，强化渔业行政执法力度。该局随即开展整改行动，通过北斗发送短信、建立微信群发送提示方式向渔船主宣传拆卸北斗的危害及处罚规定，点对点全覆盖向渔船主发放《致广大渔民一封信》等宣传材料4000余份，开展普法宣传；对执法人员开展涉渔行政执法业务培训；并与相关部门加强协作配合，形成海上执法打击合力。

【典型意义】

危险作业罪的依法准确适用，可以有效防患于未然，避免生产安全事故发生。认定生产作业中违反有关安全管理规定的行为是否构成危险作业罪，判断行为是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险是关键。具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，一般是指现实存在的、紧迫的危险，如果这种危险持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等因素，进行综合判断。专业性强、认定难度大的，可委托有关监管部门或有关机构出具是否存在现实危险的评估意见，结合其他证据进行判断。认定本罪要把握好罪与非罪的界限，要注重宽严相济刑事政策的运用，积极适用认罪认罚从宽制度，着力促进涉案企业认真整治风险隐患。同时，要注重以案促治，提高敏锐性，针对案件反映出的相关行业领域存在的安全隐患，要推动相关部门进行排查整改，切实防范化解安全风险隐患

【罪名认定】

(一)罪名确定对本条规定的罪名确定，有意见提出，“生产”与“作业”虽然在内容上存在一定的交叉，但两者并不等同，建议罪名确定为“危险生产、作业罪”。经研究，《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“危险作业罪”。主要考虑:(1)本条规定的核心要件在于违反安全管理的规定达到严重后果的现实危险，故罪名确定的关键在于凸显“危险”。(2)参照《刑法》第一百三十四条第二款强令、组织他人违章冒险作业罪，将生产作业统称为“作业”，更简洁明了。(二)犯罪客体危险作业罪的客体是生产、作业中有关安全生产的管理制度和公共安全。近年来，在生产、作业中违反安全管理制度呈现高发、多发态势，不仅对生产、作业人员，而且对其他不特定多数人的生命、健康或者财产产生较大安全隐患。这种安全隐患，一旦转化为安全生产事故，将造成难以估量的巨大损失。为更好地发挥刑法的预防、警示和教育功能，实现刑法防线前移，加强民生保护，《刑法》将本罪规定为危险犯，不要求实际发生生产、作业事故，只要“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，即可成立本罪。(三)犯罪的客观方面危险作业罪的客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息，或者因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行，或者涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为。危险作业罪客观方面可以简略概括为“隐瞒掩盖”“教而不改”和“应批未批”。这些行为的实质，是为追求利益最大化，漠视事故隐患和不特定多数人的生命、健康、财产安全，盲目生产、作业。其中，第三项中的“批准或者许可”，主要是指各类安全许可证件，包括在矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等行业领域的安全生产许可，如危险化学品安全使用许可证和经营许可证等。“未经依法批准或者许可”主要包括四种情形：（1）自始未取得批准或者许可；（2）批准或者许可被暂扣、吊销、注销等；（3）虽然有批准或者许可，但批准或者许可是非法的，如以欺骗、贿赂等非法手段获取的批准或者许可;（4）超过批准或者许可的期限、范围。实践中普遍存在的“边申请、边审批、边开工”等“程序性违法”的情况，经研究认为，即使事后依法取得了批准或者许可，也可以认为依法取得批准或者许可前的阶段属于“未经依法批准或者许可”，当然，获得批准或者许可本身就说明此前的行为通常没有危险性，一般不符合本条规定的“现实危险”。(四)犯罪主体危险作业罪的主体为一般主体，凡年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人均可以构成本罪。（五）犯罪的主观方面危险作业罪的主观方面是故意。

【法律依据】

在刑法第一百三十四条后增加一条，作为第一百三十四条之一：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

问题延伸

危险作业罪与非法经营罪：

一、危险作业罪和非法经营罪是什么？

（一）危险作业罪：指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有刑法所列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《中华人民共和国刑法》刑法第一百三十四条之——中华人民共和国刑法修正案(十一)第四条：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

(1)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;

(2)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的;

(3)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

（二）非法经营罪：是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：

(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;

(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的;

(4)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

二、非法经营罪的犯罪主体有哪些？

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条原意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证(非经营者)的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。单位亦能构成本罪主体。

犯了非法经营罪和危险作业罪都会被判处有期徒刑或者拘役，只是两者的程度不同，危险作业罪的罪行要比非法经营罪轻一些。非法经营罪的犯罪主体是有能力承担刑事责任的自然人，即14周岁以上的自然人。

北京京师律师事务所姚志斗律师认为

在生产作业中安装的直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施是对在生产罪业过程中产生的危险的必要规避手段，并且在一些监控或者其他具有储存性质的设备中篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的行为会影响安全隐患的检查。并且已经检查出来有巨大安全问题而被责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的情况。这不仅是对作业人员生命安全的重大威胁，而且也对社会造成重大的影响。其性质相对来说很恶劣，因此，在刑法修正案中专门添加这项罪名。

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