走私珍稀动物制品罪（走私濒危物种及其制品犯罪的若干实务问题研究）

作者：

夏文峰（上海市人民检察院第三分院（铁检分院）检察官，第二检察部主任）

张俊（上海市人民检察院第三分院（铁检分院）检察官助理）

来源：《上海法学研究》集刊2020年第6卷——上海市法学会海关法研究会文集

内容摘要：走私濒危物种司法实务中的物种种属鉴定及价值核定等问题，关系到对行为人罪与非罪、此罪与彼罪以及重罪与轻罪的认定。以珍贵、濒危物种理解范围为切入点，在梳理濒危物种司法鉴定现状以及明晰相关法律适用的基础上，结合司法实际，对上述实务困惑作一一分析。

关键词：走私濒危物种 司法鉴定 价值认定

一、关于珍贵、濒危物种范围理解

“珍贵”“濒危”侧重点不同，“珍贵”主要体现价值属性，珍贵物种是指数量稀少且在经济、教育、科研、卫生方面具有重要价值的野生物种。“濒危”侧重自然属性，濒危物种多指由于自身原因或受到人类活动或自然灾害的影响而导致野生种群在不久的将来面临绝灭的自然状态。但是，“珍贵”“濒危”物种往往无法做到完全地割裂开来。我国野生动物保护法对“保护的野生动物”作出了“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”的规定。野生植物保护条例把“保护的野生植物”定义为“原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”可见，“珍贵”“濒危”在立法上已经形成了互为交织的概念。

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“珍贵动物”和“珍贵、濒危野生动物”作出了几乎一致的规制范围，即包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《公约》附录一、二的野生动物。鉴于此，笔者认为，本文的“濒危”作扩大解释更为合适，包括“珍贵”“濒危”之意。

二、珍贵濒危物种定性定量的认定

走私濒危物种及其制品案件几乎都涉及涉案物种种属鉴定的事宜。准确、及时地确定物种，不仅关系到对行为人罪与非罪、此罪与彼罪的认定，而且关系到办案质效，在整个刑事诉讼活动中起到至关重要的作用。

（一）物种鉴定机构情况

目前，我国从事野生动植物刑事物证鉴定的机构主要有以下几种情况：

一是经国家司法行政机关批准成立并纳入国家司法鉴定名录的司法鉴定机构，如江西野生动植物司法鉴定中心（司法鉴定许可证号360009049）、东北林业大学司法鉴定所（司法鉴定许可证号230113001）、华南动物物种环境损害司法鉴定中心（司法鉴定许可证号34440000MD80206951）、云南云林司法鉴定中心（司法鉴定许可证号530108083）等。

二是未经国家司法行政机关批准，但经其他行政机关授权设立于各高校、科研机构院所的检验机构。根据《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》（农渔发〔2002〕22号）、《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》《中华人民共和国农业部公告第2607号》相关规定，确定了浙江海洋大学、上海海洋大学、西南大学、中国科学院动物研究所、中国科学院水生生物研究所等机构具有水生野生物种种属鉴定的资质。该类机构虽不具有司法鉴定资质，但根据高院《关于执行〈刑事诉讼法〉的司法解释》规定，其出具的“动物物种鉴定报告”可以作为定罪量刑的参考，其权威性和法律效力低于“司法鉴定意见”，但可以作为一般书证使用。

三是未经行政机关批准设立的其他检验机构。如地方兽类防治站、植物保护站、纤维检验所、中药材检验所等。由于该类机构没有得到相关主管机关的认可，在刑事司法实践中，极少有司法机关以该类机构出具的种属认定报告作为定罪量刑的依据。

（二）物种属鉴定检验情况及其认定

目前，根据国务院各职能部门及其内设机构的设置，以及野生动物保护法第7条的规定，陆生野生动植物、水生野生动植物的资源监督保护管理分属林业草原部门以及渔业部门两个不同职能部门管辖，具体分述如下：

由国务院自然资源部管理的国家林业和草原局（原国家林业行政部门）主管全国陆生野生动植物管理工作，各级林业行政部门主管辖区内的陆生野生动植物管理工作。经梳理，绝大部分物种司法鉴定机构均为省级司法厅批准的林业司法鉴定机构，主要从事陆生野生动物及植物的司法鉴定。如江西野生动植物司法鉴定中心是经江西省司法厅批准成立的林业司法鉴定机构，再如云南云林司法鉴定中心，则是由云南省林学会发起，经云南省司法厅审核批准注册成立林业司法鉴定机构。原国家林业局还就陆生野生动物及其制品的物种鉴定专门发布了《野生动物及其产品的物种鉴定规范》（中华人民共和国林业行业标准LY/T2501-2015）。在刑事司法实践中，除司法鉴定机构不能完成外，多数陆生野生动植物的种属鉴定也是以“司法鉴定意见”的证据种类来体现的。

农业农村部渔业渔政管理局（渔业行政部门）主管全国水生野生动植物管理工作，各级渔业行政部门主管辖区内的水生野生动植物管理工作。正如前文所述，司法鉴定机构多以鉴定陆生动植物种属为主。经核实，除华南动物物种环境损害司法鉴定中心作为目前国内唯一同时具备水生和陆生动物物种鉴定资质的机构外，绝大部分水生动植物物种种属的鉴定主要还是由依据《农业部公告第2607号》文中授权的机构进行。该类机构出具有的鉴定报告虽具有法律效力，但因为没有纳入司法鉴定管理体系，不属于规范意义上的鉴定意见，没有统一的鉴定程序规则，缺乏相应鉴定活动监督和制约，其鉴定报告的证明力常常遭受质疑。

对此，笔者建议尽快建立具有水生野生动植物种属鉴定资质的司法鉴定机构。针对国务院各职能部门设置导致的林业、农业历来分离管辖的状况，可以借鉴华南动物物种环境损害司法鉴定中心设立经验，把原本已授权的针对水生野生动植物鉴定科研力量较强的高等院校、科研院所纳入司法鉴定体系中来，充分利用优势鉴定资源，把“动物物种鉴定报告”将升级为“司法鉴定意见”，同时加强特别是针对水生野生动植物鉴定机构和鉴定人系统培训和规范管理、执业，健全该方面的司法鉴定制度和质量体系，不断提升水生野生动植物种属司法鉴定的鉴定能力和公信力。

（三）物种鉴定方法及其认定

目前，野生动物物种鉴定的常用方法有：形态鉴定法、显微镜镜检法、理化检验法、等。经对本院承办的走私珍贵动物及其制品案件梳理，走私对象集中在穿山甲甲片、象牙DNA、犀牛角检测法、海马干、鱼鳔等制品，多以形态鉴定法、理化检验法、DNA检测法等鉴定方法为主。在走私穿山甲甲片案中，采用形态鉴定法：查阅潘清华等主编的中国哺乳动物彩色图鉴（中国林业出版社，2007年），Smith主编的中国兽类野外手册（湖南教育出版社，2009年）、穿山甲甲片分类资料。将鉴定材料的特征与上述几本专著中所描述的重要分类特征比对并结合专家们所积累的分类学知识进行综合分析，符合某穿山甲甲片的形态和分类特征相符。在走私犀牛角案中，采用理化检验法、形态鉴定法：（1）灼烧试验：利用酒精灯外焰对剖取的一小部分检材样品进行灼烧，闻是否有蛋白质烧焦的味道，确定是否为动物制品；（2）外观特征观测：观测检材的形状、颜色、光泽、纹理，确定是否为犀牛角。在走私某鱼苗案件中，采用DNA检测法，“从11箱货物分别随机抽取10个样本进行DNA条形码序列检测，经序列比对分析，鉴定物种种名为：欧洲鳗鲡。”

对于常见的濒危物种而言，鉴定方法较为成熟，已在司法鉴定实务界达成共识。且行为人多数情况下亦明知自身携带的物种。所以，对于物种定性上的鉴定几乎不存在争议。但是有时出于对价值认定的需要，需进一步明确数量、区分亲幼体等情况。由于相应的鉴定方式、标准不统一，往往给案件办理带来负面影响：

一是缺少论证过程。在对穿山甲甲片重量折算穿山甲只数认定时，鉴定机构仅作了概括性的表述，“依据鉴定专家所积累的关于黑腹长尾穿山甲体重和甲片比例关系的经验，并参考国外相关资料和国内同类案件的价值计算方法，我们将黑腹长尾穿山甲甲片定为每1千克甲片等于（来自）一只黑腹长尾穿山甲。”但没有对“专家经验”“国外资料”“国内案例”作出进一步说明，使得报告难以令人信服。

二是检测方式存疑。在走私鱼鳔案件中，检验机构通过实验方式来区分非原产于我国的加利福尼亚湾石首鱼鱼鳔的亲幼体。检验人员选取了四条石首鱼科的国内鱼类做了一次实验，并根据石首鱼科其他鱼胶产品的鱼类全长与鱼鳔干性制品长度关系的实验，来确定、辨别其来自亲体还是幼体（鱼体全长约为其鱼鳔干性制品长度的3.5倍。对于加利福尼亚湾石首鱼而言，其亲体鱼鳔干性制品长度应大于28厘米，而长度小于28厘米的鱼鳔干性制品可被视为来自幼体）。由于该实验方式未经反复论证，导致结论科学性、客观性存疑。

对于上情况，是否予以采纳，因具体问题具体分析：

在走私穿山甲甲片案中，经核实发现，作出穿山甲只数定量结论的云南云林司法鉴定中心在穿山甲研究方面已经积累了丰富的经验。该中心论文《中国穿山甲与爪哇穿山甲甲片异速生长分析及其在司法鉴定中的应用》通过大量样本统计论证了穿山甲甲片干重与个体数的详细转换标准，并得出转换方式，该方式科学合理客观。对此，笔者认为，该鉴定意见可以作为定案的依据。但也建议司法鉴定机构在出具该鉴定报告的时候，应多些篇幅在具体论证说明上，使鉴定结果更具科学性、客观性，增加鉴定意见的公信力。同时，笔者认为，穿山甲甲片干重推算个体数的转换参数标准尚未统

一，鉴于全世界只有八种穿山甲，可以做一些努力，建议有关部门可以借助国外资料、通过行为研究，对比分析各穿山甲甲片推算个体数的转换参数，形成统一标准，以提高司法鉴定实践的效率。当然，穿山甲甲片的价值认定完全可借鉴象牙、犀牛角价值认定的方式，即在无法确定是整只象牙或犀牛角的情况下，可以通过单位价格的来认定价值，但前提是需要对单价参照标准达成共识。在走私鱼鳔案中，鉴定机构仅选取了四条石首鱼科的国内鱼类做了一次区分亲幼体的实验。从鉴定方法的客观性、科学性、高度盖然性的角度来说，一次实验所得出的判断标准并不严谨，且国内外无任何实验及权威文献作为判断依据，因此，笔者认为该鉴定的程序和依据存疑。基于刑法的谦抑性，不采纳相关鉴定机构有关涉案鱼鳔亲幼体辨别的意见。根据有利于当事人的原则，对涉案鱼膘，全部以幼体进行认定（低价格）。濒危物种的方法鉴定方法多样，鉴定的标准参数不统一或无标可依，严重影响了鉴定意见的科学性与准确性，极大损害了司法权威和影响了司法效率。因此，司法鉴定的技术标准化制度建设是必然的发展趋势。当然，野生物种丰富繁多，且不说我国的保护野生动植物种类（理论上对于列入我国重点动植物保护名录物种的鉴定应该已规制了统一鉴定技术标准，及相应参数标准），列入《公约》附录的野生动植物就已超过35，000种，其中大部分为非原产于我国。限于物种资源、科研、人力、物力等国内外因素，对所有非原产于我国的濒危物种都设立鉴定标准体系不具有可行性，但是对于穿山甲、象牙、犀牛角、海马干等较为常见的濒危物种，还是应该由相关主管部门、专业科研机构和其它鉴定机构进行多级联动，充分合作，加强野生物种的鉴定。

三、濒危物种的价值认定

濒危物种的价值认定，实际上是法律适用的问题，“已有越来越多的国际法律文件承认物种的内在价值”。经对本院承办的走私珍贵动物及其制品案件梳理，价值认定方面主要集中在以下几个问题：

（一）关于非原产我国的《公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ所列野生动物等级认定的问题

根据野生动物及其制品价值评估方法的相关规定，国家一级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的十倍核算；国家二级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的五倍核算。这也导致非原产我国的《公约》附录I、II所列野生动物的国内等级认定问题，变得尤为重要。

根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第3款的规定，《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知（林濒发〔2012〕239号）》（以下简称林濒发〔2012〕239号文）规定，我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）缔约国，非原产我国的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物被分别核准为国家一级、二级保护野生动物。而林濒发〔2012〕239号文中的“已依法”实际上指的是《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知（林护通字〔1993〕48号）》（以下简称林护通字〔1993〕48号文）的规定，即“现决定将《公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。”那么，笔者认为，《公约》附录I所列野生动物应核准国家一级保护动物，《公约》附录II所列野生动物应核准国家二级保护动物。

但现有争议认为，《公约》附录I、II不应与国家一级、二级保护动物作一一对应，而是理解为《公约》附录I、附录II物种应核准为国家一级或二级。《公约》中非原产我国陆生野生物种在国内的具体保护级别，应由法律法规作出专门的核准规定，并以2018年10月发布实施的《农业农村部公告第69号——濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录（农业农村部公告第69号）》（以下简称农业农村部公告第69号文）为例说明并非《公约》附录I物种都核准为国家一级，也存在核准为国家二级的情况。对此，笔者有不同的看法。

第一，文理解释。林护通字〔1993〕48号文、林濒发〔2012〕239号文中的“国家一级”“国家二级”之间使用的是“顿号”及“和”，而非“或”，且是“分别核准”。那么，应理解为“附录I”与“国家一级”对应；“附录II”与“国家二级”对应。若理解为：《公约》附录I、附录II物种被核准为国家一级或二级。那么，首先，在文字表述上，“一级”与“二级”之间应该使用“或”。其次，该种理解导致：非原产我国的《公约》附录Ⅰ、II物种，在国内保护的级别不明确，不利于司法认定。针对该种理解，一般情况下会有相应地补充规定“委任性规则”，即就尚未明确核准的非原产我国的《公约》附录Ⅰ、附录II物种，通过相应国家机关以相应途径或程序加以确定。不然，有悖于法律规则的“明确性要求”。目前，林护通字〔1993〕48号、林濒发〔2012〕239号并没有相应的“委任性规则”，说明已明确把《公约》附录Ⅰ物种核准为国家一级，《公约》附录II物种核准为国家二级。

第二，体系解释。因水生物种的特殊性，农业农村部公告第69号文是对《公约》附录I水生物种的核准作出的例外规定，但这并不影响非原产我国的《公约》中陆生野生动物的原核准原则。因此，对陆生野生动物而言，《公约》附录Ⅰ物种核准为国家一级，CITES附录II物种核准为国家二级的规定依然有效。

需要说明的是，林濒发〔2012〕239号文是对林护通字〔1993〕48号文效力的再次确认，前者主文部分是对《公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品的价值标准进行规定，即在确定了国内级别保护等级之后，非原产我国的野生动物按才按照属、科、目、纲或门顺序参照我国重点保护动物的价值标准（基准价值）核定。不然，也就失去了对非原产我国《公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ物种进行国内保护等级核准的意义。

此外，林濒发〔2012〕239号文第5条规定“人民法院、人民检察院、公安、海关等办案单位可以依据上述价值标准，核定破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品的价值。核定有困难的，县级以上林业主管部门、国家濒危物种进出口管理机构或其指定的鉴定单位应该协助。”在相关案中，具有野生动物鉴定资质的云南云林司法鉴定中心作出了涉案穿山甲甲片的种属属CITES附录Ⅰ，等同于国家一级保护野生动物的鉴定意见。笔者应该尊重该机构作出的鉴定结论。

（二）对濒危动物制品的价值数额认定

随着野生动物保护法、陆生野生动物保护实施条例以及水生野生动物保护实施条例的相继修订，濒危动物制品的价值数额认定也将面临一个调整过程，在新的办法尚未出台之际，却对以往的规范性文件予以废止，造成司法实务中估价难题。

1.上位法的失效是否必然导致下位法无效的问题

（1）水生野生动物及其产品价值认定

目前，水生野生动物及其产品价值认定主要执行的是农业部《关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知（农渔发〔2002〕22号）》（以下简称农渔发〔2002〕22号文），但是该文件所依据的财政部《关于水生野生动物资源保护费收费标准及其有关事项的通知（计价格〔2000〕393号）》（以下简称计价格〔2000〕393号）已失效。

笔者认为，“农渔发〔2002〕22号文”的上位法“计价格〔2000〕393号文”已失效，但该文主要规定水生野生动物资源保护收费标准具体数额，并不涉及“农渔发〔2002〕22号文”关于“对水生野生动物的价值标准按照该种动物资源保护费的相应的等级倍数执行”的规定。因此，农渔发〔2002〕22号文中关于动物资源保护费的相应的等级倍数执行的规定并不因此失效。

计价格〔2000〕393号文及其附件已失效，在《水生野生动物及其制品价值评估办法》（农业农村部令2019年第5号）于2019年10月1日实施前，水生野生动物资源保护收费标准处于空白状态。此阶段，出于打击危害濒危野生动物犯罪的客观需要，笔者认为，可以继续沿用计价格〔2000〕393号文的价值标准。司法实践中，亦是如此。在走私鱼鳔、海马干案件中，不论是上海海洋大学作出的价值鉴定书，还是上海市价格认证中心作出的价格认定，都是以〔2000〕393号文的保护费收费标准作出的价值认定，均获得了法院的支持。

（2）犀牛角、象牙等特殊陆生动物制品的价值认定

《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及犀牛角价值标准的通知》和《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》是对犀牛角、象牙及其制品的价值认定作的特别规定。该文件所依据的《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知（林策通字〔1996〕8号）》（以下简称林策通字〔1996〕8号）虽已于2017年11月被废止。但林策通字〔1996〕8号文主要规定野生动物及其产品价值标准，林业局关于犀牛角、象牙及其制品价值认定的特别规定，并不因此而失效。

值得注意的是，2017年国家林业局关于野生动物及其制品价值评估方法（以下简称评估方法）第5条规定，“野生动物制品的价值，由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值。但是，省级以上人民政府林业主管部门对野生动物标本和其他特殊野生动物制品的价值核算另有规定的除外。”犀牛角、象牙及其制品依然可以按照特别规定认定价值，不受“不能超过该种野生动物的整体价值”的限制。

以某走私象牙案为例，本案鉴定仅能确认为涉案象牙制品为现生象牙，未能确认是亚洲象还是非洲象。由于不能判定是否为整根象牙制品，以单价为41667元/千克计，涉案象牙制品总重量为3.71千克，象牙制品估值15万余元。

2.司法量刑现状

2017年12月15日国家林业局实施的评估方法对野生动物及其制品的价值评估作出了新的规定。该文附件中关于“陆生野生动物基准价值标准”明显提高，导致相关濒危动物及其制品价值数额认定远高于该文实施之前。以走私穿山甲甲片为例，经鉴定，涉案穿山甲甲片属《公约》附录I物种。在评估方法实施之前，根据林策通字〔1996〕8号文以及《林业部、财政部、国家物价局关于发布〈陆生野生动物资源保护管理费收费办法〉的通知（林护字〔1992〕72号）》（以下简称林护字〔1992〕72号文）等规定，国家一级保护陆生野生动物分别按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行，穿山甲的资源保护管理费为100元每只，则每只穿山甲价值是1250元；而根据评估方法的规定，国家一级保护动物按照所列野生动物基准价值的十倍核算，而穿山甲所有种的基准价值为8000元每只，则每只穿山甲价值达80000元。那么，行为人只要走私穿山甲12只以上，便可能面临有期徒刑十年以上的重刑。相关司法机关认为，新规的执行，导致行为人对走私违法性的严重程度存在错误认识，更倾向于以过去判例为参照，对现案件进行量刑上的平衡。对此，笔者有不同看法。

林护字〔1992〕72号文等规定野生动物及其制品价值是根据该野生动物的资源保护收费标准的一定倍数或比例来确定，即“资源保护费*执行倍数*百分比”的计算方法，该方式确实能迅速地认定野生动物及其制品的价值，简单高效。但该文制定于经济较为落后的1992年，已然不符合目前多元化的保护措施以及经济发展。应该根据经济的发展和物种资源保护管理费的增减，对认定野生动物价值的不合理之处进行调整。这也是评估方法颁布实施的根本原因。2016年12月《公约》把穿山甲全部种从附录II调整到附录I，说明穿山甲全部种濒危程度进一步加重。我国作为《公约》缔约国，更应秉持“条约必须被遵守原则”，需要进一步加强对穿山甲保护力度。那么，司法机关更应秉持对濒危物种及其制品走私“零容忍”，严厉打击犯罪，推进生态文明建设。

,