觉醒年代徐世昌和黎元洪（争鸣黎宏）

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觉醒年代徐世昌和黎元洪

文章来源：法学学术前沿

对“见危不救”要否入罪的思考

刘仁文 | 文

中国社科院法学研究所刑法室主任、中国刑法学会研究会副会长

内容提要

对见危不救要否入罪的讨论涉及法律与道德双重关系，而法律与道德的关系又需要结合时代的具体情势而定。即便要通过法律来加固道德,也需惩治与激励双管齐下,注意发挥法律的激励作用。在讨论见危不救要否入罪这个问题上，鉴于我国《刑法》结构与西方国家不同,不宜简单地移植西方国家《刑法》中的"见危不救罪"，而应通过完善《治安管理处罚法》等途径来加以解决。

从2007年的南京“彭宇案”，到2011年的小悦悦事件，都引发人们对道德危机的深刻担忧。在种种建议中，有人提出我国《刑法》应增设“见危（死）不救罪”。救应不应该入罪呢?本文就此谈点看法。

一、法律与道德彻底分离不可能

对见危不救或者见死不救要否入罪的讨论涉及法律与道德的关系，而法律与道德的关系实为困扰法学的歌德巴赫猜想。德国法学家耶林曾将其比拟为法学中的“好望角”，那里狂风肆虐，曾经吞噬了近代欧洲众多航海家们的船只和梦想，而法学家若想解决法律与道德之关系，实不亚于尝试以一叶扁舟横渡这个风暴角。

举两个例子说明法律与道德的复杂关系。例一:我国原《刑事诉讼法》规定任何人都有作证的义务，这次《刑事诉讼法》修正，在讨论过程中，有不少专家建议，我国古代就有“亲亲相隐”的传统，很多外国的《刑事诉讼法》也都规定了亲属、神职人员、医生的拒绝作证权，因而建议我们也规定拒证权。但最后立法者采取了一个折中的办法，即在原来的基础上有所进步，作出了一个关于强制出庭作证的例外规定:证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但配偶、父母、子女除外（新《刑事诉讼法》第188条）。但该规定并没有赋予配偶、父母、子女的拒证权，只是规定这些人在庭审阶段可以免予强制到庭。对此，立法者的解释是:我国正处在社会矛盾凸显、犯罪多发的转型期，规定拒证权不可避免地会对打击犯罪造成影响，因而需要特别慎重，加上各方面意见尚不一致（如有些人主张大义灭亲，认为这也是我国的传统），所以规定不得强制到庭，比较符合国情。这一规定虽然与拒证权还有距离（因而也留下了遗憾），但较之原来的不加区分，已经表明在这个问题上《刑事诉讼法》有从不顾伦理道德转向与伦理道德保持一致的发展倾向了。

例二:最高人民法院2011年颁布的《婚姻法司法解释（三）》，明确规定了“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”等内容，这被有的学者解读为“从伦理到契约”，可以说是体现了法律与道德相分离的精神。

可见，法律与道德的离合，不能一概而论。具体到见危不救要否入罪这个问题上，理论界一直存在争议，实际立法各个国家和地区也大相径庭。如我国台湾地区，本来刑法理论受德国影响很深，但《德国刑法》中有“见危不救罪”，台湾却认为这是混淆了法律与道德的关系，因此至今没把这种行为犯罪化。

不同时期、不同流派的法学家在竞渡法律与道德这个好望角时，各有成败得失。不过值得注意的是，自20世纪初以来，西方“社会法学”的思潮影响日大，“社会本位”的价值观在立法中得到体现，法律与道德呈合流之势。查阅一下有关法典，我们会有点惊讶地发现:在许多标榜“个人本位”、“权利本位”的西方国家，竟都有“见危不救罪”的规定。例如，《法国刑法典》第223—6条规定:“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”该法第223—7条规定:“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。”《德国刑法典》第323条c项规定:“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定:“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”《西班牙刑法典》第489—1条规定:“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。”《奥地利刑法典》第95条规定:“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”

在我国，尽管没有“见危不救罪”，对一般的无救助义务的人见危不救、见死不救的行为无法用《刑法》处理，只能用道德谴责，但近年来司法实践中对某些有特定义务的人见死不救进行了定罪判刑处理。例如，被告人宋福祥在与其妻吵架后，目睹其妻寻找工具准备自缢，仍然扬长而去，致使其妻自缢死亡。此案最后被法院认定为构成“(间接)故意杀人罪”(不作为)，但以情节较轻为由判处有期徒刑4年。法院定罪的理由是:在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人应当预见到其妻自缢的后果仍放任这种后果的发生。

当然，这也引发了刑法学界的争论，有人认为法院判决的合法性没问题，但也有人认为本案的判决在很大程度上是道德战胜法律的结果，毕竟，丈夫在道德上的救助义务不能成为《刑法》上的义务。

笔者曾与台湾学者就此进行过交流，他们也认为，刑法与社会存在互动，必要时，台湾的实务也有可能作出前述这种判决。可见，法律要与道德彻底分离不可能，但在多大程度上实现法律与道德的合流，则要由多种因素来决定。

二、惩治与激励要双管齐下

法律对道德领域的干预度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律就应与道德保持必要的距离。但，当道德的力量不足以使道德规范得到实施，而该规范对社会来说又至关重要时，就有必要采取法律干预的手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范滑坡，直至最后成为普遍现象，那时再想通过立法扭转局面，恐怕为时已晚了。

在上世纪五六十年代，救死扶伤在中国是人人视之为理所当然的事，人们无法想象面对落水者、救人者要求先交钱再救人，那时，即使有见危不救、见死不救的现象，也绝对是极个别的(由于是极个别的，法律也就没有必要作出反应)，整个社会强大的道德力量和舆论攻势会把它深深抑制住，因而彼时不需要动用法律这个武器。但今天的情况出现了很大的不同，虽然有个别的事件是经过媒体的炒作甚至是以讹传讹不当地扩大了舆论效果，但一个不争的事实是，见危不救、见死不救确实频频发生于现实生活中，不断地撞击着全社会的良心。在这种情形下，就不能再一味地强调法律与道德的分野，而应当发挥法律的纠偏作用。

通过法律纠偏，并不是说就只有用刑法来惩治见危不救、见死不救这一条路径，而是可以多管齐下，如对见义勇为、乐于助人者要给予物质和精神的奖励，对因见义勇为而造成伤残或死亡的，要确保其本人和家属的生活无后顾之忧;在见义勇为、乐于助人的案件中，若查明被救助者故意诬陷见义勇为和乐于助人者，诬陷者应承担相应的民事责任乃至刑事责任。

事实上，在美国，就有“好撒马利亚人法”(Good Samaritan law，又称“善行法”)，规定如果施救人员在帮助他人时造成意外伤害，可以免除法律诉讼。这样做的目的在于使人做好事时没有后顾之忧，不用担心因过失造成伤亡而遭到追究，从而鼓励旁观者对伤、病人士施以帮助。当然，除了这种正面鼓励行善的法律，美国也有一些州规定，发现陌生人受伤时，如果不打“911”电话报警，可能构成轻微疏忽罪。在加拿大，安大略省有专门的《见义勇为法》，也规定自愿且不求奖励报酬的个人，不必为施救过程中因疏忽所造成的伤害而承担责任。

因此，我国在讨论要否增设“见死（危）不救罪”之前，首先要在激励和保护见义勇为、乐于助人方面加强立法和执法，要防止见义勇为者“流血又流泪”的局面出现。当然，这里有一个棘手的问题需要深思，那就是法律规则与道德诉求之间的紧张关系。以广受舆论关注的南京“彭宇案”和天津“许云鹤案”为例。在这两个案件中，舆论普遍指责法院的判决不公，认为好心搀扶摔倒老人的彭宇和许云鹤不该被判赔付损失。例如，有论者就指出，这向社会传达了一个非常明确的信息，即代表法律的执法者和司法者，无论其是出于何种原因，并不保护也不鼓励公民之间的互助，甚至惩罚救助者，其消极后果就是迫使有能力救助的旁观者在施以援手之前，必须立足于一己私利进行利益衡量，而结果很可能就是“老人倒地无人搀扶”等冷漠现象的蔓延。但这种指责和批评其实并没有深入到真实案情和法律规则中去，我们仔细阅读这两个案件的详细报道，发现判案法官并没有任何不公的做法，而是在“案发瞬间无法还原、双方举证均不充分”的情况下，按照公平的原则，由当事人对受害人的损失给予适当补偿，承担40%的赔偿责任。从法律规则的适用来看，我们确实不好说案件判得有问题，更不能说这是审判不公，无论如何，扶持道德也得在法律规则范围之内，而不能为了扶持道德就牺牲法律规则。因此，对于这一困惑，笔者的初步意见是，如果法律规则与道德诉求可以相容，我们的法官当然应当尽可能地照顾到司法裁决对道德的积极引导;但当二者不能相容时，司法还是应当固守自己的理性和规则。至于对道德的扶持，我觉得在这种场合，可以通过本单位或社会公益组织或专门的基金会，为有关当事人提供经费，聘请一流的律师去说服法官相信他是行善者，或者即使输了官司也能得到相应的补偿，以及总结经验教训，告诉好人如何行善、如何防止被讹。

另外，还需要明确的是，即使有的国家设立了“见危不救罪”，也是特指对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，而不包括那种可能给本人或第三人带来危险的见危不救行为。譬如，对落水者，一个驾着船只在江面上航行的人，只要把船开过去，伸出一根绳子就可以把人救上来，却见死不救，此为犯罪;而同样是对落水者见死不救，却是因为自己水性不好或根本不会游泳，此则不能作为犯罪来处理。

这样的区分，上升到理论层面，可以用富勒的“义务道德说”和“愿望道德说”加以解释。按照富勒的观点，道德可以分为“义务的道德”和“愿望的道德”两类。前者主要体现社会生存的最基本要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务;后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。前者可以成为法律规范的对象，后者则不应纳入法律的调整范围。两者的关系犹如一根标尺，“这根标尺的最底端是社会生存的一些最显而易见的要求，它向上延伸，到达人类愿望的制高点，在这根标尺的某处有一根不可见的指针，它标出义务和美德的分界线。关于道德问题的所有争论主要是关于这根指针应该放在什么位置上的问题。”

对见危不救，将区分“义务”与“美德”的指针放在对本人或第三人有无危险这个位置上，这是合适的。

三、增设“见危不救罪”需慎重

如前所述，当下无情的现实呼唤通过法律唤醒道德。在具体路径方面，除了发挥法律的激励功能，即强化对见义勇为、乐于助人者的保护、奖励和救济，还要发挥法律的惩罚和预防功能。这个惩罚和预防功能，在有的国家和地区就体现为《刑法》上规定“见危不救罪”。

但我国在刑法结构上与西方国家存在一个重大差别，那就是在刑法之外还有治安管理处罚、劳动教养以及其他带有保安处分的措施，如收容教养等。因此西方国家《刑法》中的某些轻罪，在我国并不作为犯罪处理，而是通过《治安管理处罚法》等来解决。考虑到这一点，笔者倾向于对那些对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，可将其纳入《治安管理处罚法》的调节范围。而对那些有特定的救助义务者(如丈夫不救助妻子案)，则可以进一步明确《刑法》的相关条款，将其纳入有关罪名的管辖范围。

之所以对在我国《刑法》中增设“见危不救罪”持审慎态度，还有一个理由，那就是我国目前的刑罚总的来说偏重，而且刑罚机制不太顺畅，容易造成刑罚过剩的现象。

举个例子，德国现在有超过50%的刑事案件通过非正式的“转处”途径处理，真正通过正式的刑罚途径处理的只有一小半。这一小半中又有高达80%通过罚金处理，另14%处以缓刑，监禁仅占6%。但我国目前转处和分流的渠道很少，监禁刑仍然是主流。再举个例子，我国台湾地区虽然在立法上早已把危险驾驶行为入罪，但实务中一般对初犯不判处剥夺自由刑，而是易科为罚金或公益劳动，只有到第二次再犯时，法官才考虑动用剥夺自由刑。这种自由刑易科为罚金或公益劳动的刑罚机制，目前在我国大陆地区尚属空白。

可以想见，如果根据一个国家或地区的《刑法》，真正最后送进监狱的是极少数，在这种情况下把某种行为犯罪化带来的司法成本并不会很大，惩罚的面也不会很大。但我国还欠缺这样一个刑罚机制，加上有治安管理处罚制度，因此《刑法》上似不宜设立“见危不救罪”，相关问题可以通过完善《治安管理处罚法》等途径来解决。

从某些人对拐卖、殴打妇女行为的冷漠看制定见危不救罪的必要性

郝铁川 | 文

华东政法大学、华东师范大学法学院教授、博士生导师，杭州师范大学沈钧儒法学院院长

近日媒体对一些地方拐卖妇女事件和唐山事件的报道，揭示了许多社会组织、周边邻居、知情人士等对这类涉嫌犯罪行为的冷漠，即明明知道拐卖妇女涉嫌犯罪，是奴隶社会才允许的行为；明明知道殴打妇女涉嫌犯罪，是任何文明社会所禁止的行为，但却对之熟视无睹，麻木不仁，失去了一个人应有的天良。于是，我不由地想起了杭州师范大学沈钧儒法学院范忠信教授上个世纪90年代发表的《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》（载于《中国法学》1997年底4期）一文，他当时就指出，对见危难不予救助者，我国一般只认为是冷漠、自私或不道德的行为，并不触犯法律，更不用说是一种犯罪行为了。但在域外一些国家，法律却规定公民有救助危难的义务，见他人有危难不救助、见危险不报告、逃避与犯罪行为作斗争等是一种犯罪行为，要受到法律的制裁。具体规定如下：

1、不救助危难必须承担的刑事责任

《法国刑法典》第223—6条规定：“任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”该法第223—7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。”

此外，《德国刑法典》第330C条、《意大利刑法典》第593条第2项、《西班牙刑法典》第489—1条、《奥地利刑法典》第95条、《加拿大刑法典》第394条等都有类似规定。

2、拒绝履行协助救难义务应承担的刑事责任

《法国刑法典》第R642—1条规定：“在发生灾害之场合或其他对人造成危害的场合，无合法的原因，拒绝或怠于答复行政主管机关发出的要求的，处二级违警罪当处之罚金。”

此外，《意大利刑法典》第652条、《西班牙刑法典》第570条第7项、《西班牙刑法典》第570条第7项等都有类似规定

3、不报告危险应承担的刑事责任

《美国模范刑法典》第220—1条规定：“知悉由于火灾，他人之生命或其相当数量的财产已生危险，而对自己又无特别危险且能采取消防或扑灭火灾之相当措施而不采取或不迅速报告火灾者，即犯轻罪。”

《意大利刑法典》第717条规定：“发现已有威胁他人或危及患者自己的严重精神病例或酒精、麻醉品中毒之危险病例而不报告公立医疗机构者，处4000以上8万以下里拉罚金。”

此外，《法国刑法典》第223—7条也有类似规定。

此外，《法国刑法典》第434—11条、《波兰刑法典》第250条等都有类似规定。

上述三类行为，都属于见他人有危险或灾难时不予救助。第一类是一般情形，第二、三类是特殊情形。其中，第二类不仅有见危不救之过，亦有怠抗公权之过；第三类不仅有见危不报(报告的目的亦是为了引起救助)任其发生或扩大(即冷漠、缺乏爱心)之过，亦有不尽对国家之积极公民责任(报告义务)之过。这三类行为之所以应当受惩罚，最大的共同理由是：应当救助、能够救助而不救助。此种犯罪人，即常人所谓“冷血动物”。惩治此种“冷血动物”，成为域外法律的共同选择。

当然，欧美刑法也并非不分青红皂白地一概强人所难。如果为救助或协助救助行为、报告呼救行为等会给自己或第三人(当然是与自己关系更密切的人)造成危险(包括生命、健康、财产、自由、名誉之危险)，法律并不强求“先人后己”、“舍身救人”、“大义灭亲”、“舍身取义”地履行义务。法律是按照中等人道德水平可以达到的标准而立法，

4、知犯罪不告举要受到的处罚

《法国刑法典》第434—1条规定：“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或可能限制其后果时，或者在罪犯有可能实行新的重罪但可予制止时，却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科30万法郎罚金。”该法第434—3条规定：“了解到对未满15岁的未成年人或对由于年龄、疾病、怀孕或者身体或精神缺陷无力自我保护之人实行虐待或剥夺衣食之情况的任何人，不向司法当局或行政当局禀告此种情况的，处3年监禁并科30万法郎罚金。”

此外，《德国刑法典》第138条、《意大利刑法典》第364条、《西班牙刑法典》第576条第1项、《奥地利刑法典》第286条、《希腊刑法典》第232条等都类似规定

5、见犯罪不制止要受到的处罚

《法国刑法典》第223—6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身的重罪或轻罪发生，且这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种阻止行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”

此外，《西班牙刑法典》第338—1条、《奥地利刑法典》第286条等都有类似规定。

上述4、5表明域外法律强调个人对社会的义务，认为维护社会群体生活的秩序，增进社会和谐安定是法律的根本目的。因此，在不违背个人根本自由与利益的前提下，法律更多地是考虑到社会的利益，于是，就有了逃避与犯罪行为作斗争是一种犯罪行为、必须受到刑法处罚的规定。

我国法学界对是否有必要就见危不救、知犯罪不告举等立法，迄今还有争议。但《中国共产党纪律处分条例》第一百五十三条对此已作出明确规定：“遇到国家财产和人民群众生命财产受到严重威胁时，能救而不救，情节较重的，给予警告、严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。”当我们看到一些人在拐卖事件中的冷漠无情、能作为而不作为的嘴脸时，难道还会觉得关于见危不救、知犯罪而不告举的行为没有必要立法惩治吗？