鉴定完毕的声音（鉴定的启动）

鉴定是指具备资格的鉴定人根据人民法院的委托，对民事诉讼中的一些专门性问题进行鉴别、认定、分析和判断，并提出结论性意见鉴定人出具的结论性意见即为鉴定意见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”建设工程施工合同纠纷涉及大量的专业性、技术性问题，审判人员一般不具备建设工程专业、技术方面的知识，难以对这些问题作出正确判断因此，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，常常借助专业司法鉴定机构的鉴定对专门性、技术性的问题进行认定司法实践中，鉴定意见经常左右当事人诉讼的成败因此，有关，点认为，就建设工程施工合同案件而言，打官司就是“打司法鉴定”由此可见，鉴定在建设工程施工合同诉讼中具有极其重要的地位，我来为大家讲解一下关于鉴定完毕的声音?跟着小编一起来看一看吧!

鉴定完毕的声音

鉴定是指具备资格的鉴定人根据人民法院的委托，对民事诉讼中的一些专门性问题进行鉴别、认定、分析和判断，并提出结论性意见。鉴定人出具的结论性意见即为鉴定意见。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”建设工程施工合同纠纷涉及大量的专业性、技术性问题，审判人员一般不具备建设工程专业、技术方面的知识，难以对这些问题作出正确判断。因此，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，常常借助专业司法鉴定机构的鉴定对专门性、技术性的问题进行认定。司法实践中，鉴定意见经常左右当事人诉讼的成败。因此，有关，点认为，就建设工程施工合同案件而言，打官司就是“打司法鉴定”。由此可见，鉴定在建设工程施工合同诉讼中具有极其重要的地位。

鉴定的启动主要包括以下问题：鉴定的启动方式，主要涉及发起鉴定的主体；申请鉴定的期限；鉴定的范围；不准许鉴定的情形；二审鉴定程序的启动。

一、鉴定的启动方式

《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”根据该条规定，鉴定的启动以当事人申请鉴定为主、法院依职权启动鉴定为补充。

(一)当事人申请鉴定

由当事人申请作为鉴定的启动方式，应重点把握以下几个问题：

1. 负申请鉴定义务的当事人应当是对待证事实负有举证责任的当事人。根据“谁主张，谁举证“的举证责任原则，当事人对某项涉及专门性、技术性问题的事实有举证责任，有义务申请鉴定。例如，承包人向发包人主张工程欠款，应当对工程价款和发包人欠付工程款的事实承担举证责任，在双方未对工程款进行结算导致工程款数额不明的情况下，承包人应当向人民法院申请对工程价款进行鉴定。又如，发包人称承包人施工的工程存在质量问题，其对主张的工程质量存在缺陷的事实承担举证责任，这时工程质量鉴定的申请义务人就是发包人。如果负有举证责任的当事人未申请签定，在人民法院释明后仍拒绝申请鉴定，致使待证事实真伪不明的，当事人将承相不利后果。但也存在对待证事实不负举证责任的当事人申请鉴定的情形，如承包人主张工程欠款，而发包人也希望通过鉴定确定工程价款，这时，发包人虽无鉴定申请的义务，也可能提出工程价款鉴定的申请。

2.申请鉴定的事项与待证事实应当有关联性。当事人申请鉴定的事项应当与案件事实存在实质关联，且对案件待证事实的证明存在实质意义。根据《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

3.人民法院应当对当事人的鉴定申请进行审查。当事人申请鉴定并非都能得到人民法院的准许，只有在申请鉴定的事实与待证事实之间存在关联性，且待证事实涉及专业性、技术性问题，只有通过鉴定才能查明的情况下，人民法院才会准许当事人的鉴定申请。人民法院在对是否启动鉴定程序作出决定前，应当听取对方当事人的意见。人民法院在决定是否启动鉴定程序时，应当同时对鉴定事项是否明确，鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查，以决定是否准许申请。如此，可防止一些当事人滥用鉴定申请权，也可保障当事人的诉讼权利。

4.鉴定的启动应当遵循必要性，关联性、可行性原则。江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2O15年)第五条规定：“人民法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。人民法院启动鉴定，确定鉴定事项应当遵循以下原则：（1）必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。(2)关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。(3)可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。(4)鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。”

5.待证事实需要通过鉴定意见证明的，人民法院有义务向当事人释明。当案件的待证事实确需通过鉴定查明，而当事人又未申请鉴定的，人民法院应当向当事人释明鉴定的必要性，并说明不申请鉴定的不利后果。新《民事证据规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”人民法院释明的对象应当是对待证事实负有举证责任的当事人，当事人认为其对待证事实不负举证责任或该待证事实可不通过鉴定就可查明的，可以向人民法院发表异议。人民法院向当事人释明时，应当一并指定申请鉴定的时间。如一审法院未履行释明义务，导致案件基本事实不清，案件可能被二审法院或再审法院发回重审。

(二)依职权委托鉴定

《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第三款规定：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”新《民事证据规定》第三十条第二款也有类似规定，符合《民事诉讼法司法解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。由于人民法院审理案件时处于中立的地位，对属于当事人举证责任范围的鉴定事项一般不得依职权启动鉴定，而应由当事人申请，在当事人未申请时，根据举证责任分配原则向负有举证责任的当事人进行释明，当事人仍不申请的，承担不利后果。如人民法院动辄依职权启动鉴定，不符合人民法院作为中间裁判者的身份，对不负举证责任的当事人也是不公正的。因此，《民事诉讼法司法解释》和新《民事证据规定》的上述条文均规定，人民法院依职权委托鉴定，仅限于符合依职权调查收集证据条件的情形。

《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《民事诉讼法司法解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第四十六条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”除上述五项规定以外的情形，均由当事人申请启动鉴定，包括在人民法院的释明下当事人申请鉴定，人民法院不依职权委托鉴定。

二、当事人申请鉴定的期限

原《民事证据规定》要求当事人在举证期限内提出鉴定申请。《民事诉讼法司法解释》关于申请鉴定期限的规定与原《民事证据规定》一致，规定当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。新《民事证据规定》对当事人申请鉴定的期限做了修改，将“应当在举证期限届满前提出”修改为“应当在人民法院指定期间内提出”，申请鉴定的期限不再受限于举证期限。这是考虑到实践中很多当事人之所以提出鉴定申请，是因为另一方当事人在诉讼中陈述的意见，提交的证据致使涉及专门性问题的待证事实出现真伪不明的状态。如建设工程施工合同纠纷案件中，承包人在举证期限的最后一天出示发包人代理人签字认可的结算书，发包人则认为该代理人的签字并不真实，由此申请笔迹鉴定。在这些情况下，要求当事人必须在举证期限内提出鉴定申请，是不合理的，在实践中也不具备可操作性。基于此考虑，新《民事证据规定》将申请鉴定的期限规定为人民法院指定的期限。

新《民事证据规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”《建设工程司法解释（一）》第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”根据上述规定，当事人应当在人民法院指定期间内申请鉴定，并预交鉴定费用，提供鉴定相关的材料，否则将视为放弃鉴定申请，对需要鉴定的待证事实负举证责任的当事人还将承担不利后果。

三、建设工程施工合同纠纷案件鉴定的范围

建设工程施工合同纠纷案件鉴定的范围主要包括工程价款、工程质量、工期及工期延误损失和停窝工损失、修复费用等。

(一)工程价款

双方当事人对工程价款存在争议，未达成结算协议，通过双方当事人提交的证据和其他案件事实无法确定工程价款，主张工程欠款的一方当事人应当对工程价款申请鉴定。发包人认为工程款已超付，要求承包人返还多付的工程款，应当申请工程价款鉴定。

以下情形，当事人申请的工程价款鉴定可被准许：

1.合同约定采用固定总价方式确定工程价款，同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定，需要确定风险范围以外的工程价款的，或者工程未完工，需要确定已完成工程在全部工程中所占比例的。

2.合同约定采用单价方式确定工程价款，需要通过鉴定方式确定工程价款的。

3.合同约定采用成本加酬金方式确定工程价款，需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。

4.合同约定采用其他价格形式确定工程价款，需要通过鉴定方式确定工程价款的。

5.建设工程未完工，需要通过鉴定方式确定已完工工程价款的。

6.合同未约定工程价款的确定方法，需要通过鉴定方式确定工程价款的。

(二)工程质量

工程质量是否符合建设工程施工合同约定，是否达到国家强制性标准，涉及专门性知识，如双方当事人对工程质量存在争议，主张工程质量存在缺陷的当事人应向人民法院申请工程质量鉴定。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。工程质量确实存在缺陷的，当事人可能会对工程质量存在缺陷的原因存在争议。如发包人可能主张是承包人的原因导致工程质量缺陷；承包人可能认为是发包人提供的材料存在问题导致工程质量缺陷，或者是因设计单位、勘察单位、监理单位的原因导致质量缺陷，此种情形下，承包人应当对工程质量存在缺陷的原因申请鉴定。

(三)工期及工期延误损失和停窝工损失

建没工程工序复杂、时间长，参与的主体多，法律法规和建设工程施工合同通用条款中规定了大量工程顺延的条款。建设工程施工合同纠纷涉及工期延长的，延长是因何种原因所致，能否顺延，能否计入工程延误期间或停窝工期间作为相应损失赔偿依据，停窝工期间损失如何计算，当事人对于这些问题往往争执不下。这些问题涉及专门性知识，人民法院如果无法通过当事人的举证作出正确判断，此时，当事人应当对工期等问题申请鉴定。承包人对其主张工期因法律规定或合同约定的情形顺延，或工期延长系发包人或监理人原因导致，承包人存在停窝工损失等事实承担举证责任，其应负申请鉴定的义务。

江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程(2015年)第四十六条规定，人民法院委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定，可以根据案件审理的需要，对下列费用委托鉴定：(1)保护、保管暂停施工部分的工程或工程的费用；(2)由于暂停施工而引起的、必需的安全费用；(3)项目经理部人员的工资及进入施工现场生产工人的工资；(4)由于暂停施工而引起的需延期租赁的施工机械和施工机具程赁费用：(5)为暂停施工部分的工程复工所必需的准备费用。

(四)修复费用

《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”例如，工程因承包人施工导致质量问题，但承包人拒绝或无正当理由未在发包人指定的期间对工程进行修理、返工或改建，发包人可以请具备相应资质的单位对工程进行修复，并要求承包人承担修复费用或减少工程价款的支付。《建设工程司法解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”当事人对修复工程的费用产生争议，而发包人提供的证据不是以证明合理的修复费用，可通用鉴定确定合理的修复费用。

(五)鉴定的范围以当事人争议的事实为限

《建设工程司法解释（一）》第三十一条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”承包人向发包人主张工程欠款，双方对工程价款存在部分争议，如发包人认为承包人结算资料中的人工费用不合理，对其他费用没有争议，那么，鉴定的范围为建设工程价款中的人工费用。当事人在申请鉴定时，要明确鉴定范围为双方争议的事实，不要将双方没有争议的事实列入，否则，鉴定期限将延长，鉴定费用也会相应增加。

四、建设工程施工合同纠纷案件中排除鉴定的情形

在司法实践中，建设工程鉴定普遍存在鉴定时间冗长、鉴定费用高、重复鉴定次数多等问题。因此，人民法院对鉴定启动条件的审查越来越严格，非通过鉴定不能查明案件待证事实外，一般不轻易启动鉴定程序。以下情形，当事人的鉴定申请可能被驳回：

1.建设工程施工合同约定按固定总价结算工程价款的，且不存在约定风险外的工程价款或工程未完工的情形，当事人申请工程造价鉴定。

《建设工程司法解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”笔者认为，对该司法解释的条文应作限缩理解：其一，固定价应限缩为固定总价，因为合同约定工程价款按固定单价计算的，如工程量不确定，仍然需要通过鉴定确定工程价款；其二，固定总价结算工程价款的合同，在约定风险外产生的工程价款，也可以通过鉴定确定；其三，固定总价结算工程价款的合同，如工程未完工，而已完工工程在全部工程中所占比例不能确定的，也应通过鉴定确定已完工工程的比例。

案例4

姜某某、于某某与大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）、新东北电气集团高压开关有限公司（以下简称新东北公司）建设工程施工合同纠纷案

辽宁省高级人民法院二审认为：关于案涉工程款结算标准的确定问题。根据新东北公司与博源公司签订的建设工程施工合同、博源公司与于某某签订的协议书、于某某与姜某某签订的协议书，可以认定，新东北公司将生产基地建设项目126-550kV GIS装配厂房工程发包给博源公司，博源公司将其中的钢结构工程承包给于某某，于某某将该钢结构工程全部转包给姜某某施工。姜某某进行了部分施工后，中途停工。就停工原图，姜某某与于某某双方各执一词。现案涉工程已经交付使用，姜某某作为实际施工人请求给付工程款，应当予以支持。诉讼双方约定的固定总价针对的是姜某某负责施工的全部钢结构工程，但姜某某并未完成全部工程。就已完工程量，应当通过签定的方式确定。且各方当事人同意对工程量进行鉴定。故，一审法院以鉴定结论作为给付工程款的参照标准，并无不当。

2.当事人已对建设工程价款结算达成协议，一方当事人在诉讼中申请工程造价鉴定。

《建设工程司法解释（一）》第二十九条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”当事人已对工程价款结算达成协议，协议不存在无效或可撤销的情形，当事人就应严格按结算协议的约定支付工程款。当事人在诉讼中对工程造价申请鉴定，属于对结算协议的反悔，违反诚实信用原则，是对申请鉴定权利的滥用，人民法院对当事人在此情形下提出的鉴定申请不予准许。此条文中的当事人并不限发包人和承包人，转包人违法分包人与实际施工人之间达成结算协议的也适用该条规定。当事人在诉讼中就工程价款达成结算协议的，根据类似情况作同等处理的原则，可类推适用该条规定。

当事人就工程价款达成的结算协议属于无效协议，协议约定的工程价款无法适用，这种情形下，工程价款无法通过当事人举证确定的，当事人应当申请工程造价鉴定。《民法典》规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效：违反法律，行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。符合以上无效情形的结算协议，不得作为确定工程价款的依据。

当事人就工程价款达成的结算协议被撤销的，协议约定的工程价款也无法适用。根据《民法典》的规定，当事人可申请人民法院或仲裁机构撤销以下民事法律行为：(1)基于重大误解实施的民事法律行为：(2)一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为；(3)第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的；(4)一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为；(5)一方利用对方处于危困状态缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的。当事人达成的结算协议符合以上情形，受损害方（重大误解为双方)可以请求人民法院或仲裁机构撤销结算协议。与结算协议无效不同的是，当事人撤销协议存在除斥期限，而且人民法院在建设工程施工合同纠纷中不主动审查结算协议是否符合可撤销的条件。因此，当事人应当在撤销权除斥期间内行使撤销权，如除斥期间届满，撤销权消灭，结算协议即使符合可撤销的条件，仍然具有法律效力。

案例5

成都丰瑞建筑劳务有限公司（以下简称丰瑞公司）与四川准达岩土工程有限责任公司（以下简称准达公司）、中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四局公司）建设工程施工合同纠纷案

广东省深圳市中级人民法院二审认为：虽然《深圳××河项目部××渠综合整治工程劳务分包合同》无效，但根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，如丰瑞公司已完成的工程成果经验收合格，其有权参照合同约定请求准达公司计付工程价款。本案中，准达公司的涉案项目经理和其深圳分公司负责人已与丰瑞公司签署《工程结算表》，根据《民法总则》第一百七十条（现为《民法典》第一百七十条）关于法人工作人员职务代理行为的法律后果归属规定，该结算表内容属准达公司与丰瑞公司对工程价款数额的共同确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条（现为《建设工程司法解释（一）》第二十九条)关于结算协议中的工程价款数额内容对双方具有约束力的规定精神，该《工程结算表》亦应作为确定工程价款数额的主要依据。虽然丰瑞公司不能提交涉案工程已经验收合格的直接证据，但现有证据并未显示水电十四局公司、准达公司或者建设方曾提出过工程质量异议，在准达公司已与丰瑞公司进行结算的情况下，可视为准达公司在结算时已认可丰瑞公司完成的工程成果，且水电十四局公司在准达公司结算后又向丰瑞公司支付了两笔共240万元的工程款，按常理可推知水电十四局公司作为涉案工程总承包人亦认可该工程成果。据此，一审判决关于由准达公司继续支付结算价款并计付利息的处理，符合前述司法解释规定精神。

3.诉讼前工程造价咨询机构已对工程价款出具咨询意见，且双方当事人均在工程造价咨询意见书上签字表示认可，一方当事人在诉讼中申请对工程造价进行鉴定的。

(1)诉前当事人委托工程造价咨询机构出具意见的性质。

原《民事证据规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。新《民事证据规定》对该条作了较大的修改，将“有关部门”修改为“有关机构或者人员”，将“作出的鉴定结论”修改为“出具的意见”，将“有证据足以反驳”修改为“有证据或者理由足以反驳”，将“申请重新鉴定”修改为“申请鉴定”。新《民事证据规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”

从《民事证据规定》的修正情况看，当事人在诉讼前委托相关机构和人员出具的意见已被排除在鉴定之外，现在，民事诉讼程序的鉴定仅指人民法院对外委托启动的鉴定。当事人诉前委托相关机构和人员出具的意见存在以下缺陷：①出具意见所依据的基础资料未经过举证质证，真实性和完整性无法保证。②出具意见的机构和人员的选任未经合理程序选定，具有随意性。往往是一方当事人直接选定机构或人员，即使由双方当事人共同委托，也常存在其中一方当事人在选任时具有绝对优势地位或决定权的情形，而且相关机构或人员并不一定符合司法鉴定的资质。③另一方当事人对诉前咨询的参与度较低，程序上无法保障其合法权利。一方当事人委托诉前咨询，咨询机构或人员通常只是口头通知对方当事人，对方当事人在这种情况下往往不会去参与咨询活动，无法充分表达自己的意见，也无法向咨询机构或人员提交相应的证据材料。在双方委托的场合，由于其中一方常具有的优势地位，另一方当事人参与咨询、发表意见的权利也无法得到充分保障。④诉前委托咨询的公正性难以保证。当事人委托相关机构或人员出具意见，在一方当事人委托或具有优势地位的场合，难以保证相关机构或人员作出公正的意见。因此，司法解释规定，一方当事人诉前委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人只要有证据或理由足以反驳，即使待证事实处于真伪不明的状态，该意见就不应被人民法院采信，另一方当事人可以申请鉴定。

(2)建设工程施工合同纠纷中，当事人诉讼前委托相关机构或人员对工程造价出具咨询意见，但双方当事人未明确表示认可，诉讼中一方当事人表示异议并申请鉴定的，应予准许。

工程造价咨询企业的资质分为甲、乙两类。根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价2亿元人民币以下各类建设项目的工程造价咨询业务。”第三十六条规定：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款。”在实践中，当事人诉前委托的咨询机构或人员很多不具备相应的工程造价咨询资质，他们出具的咨询意见不具有法律效力，当事人当然可以否认，并在诉讼过程中申请对工程价款进行鉴定。

《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”根据该条规定，发包人或承包人单方委托工程造价咨询机构出具的工程竣工结算意见，需经发、承包双方签字后才生效，如一方当事人未签字，结算意见不发生法律效力，当事人可以不认可结算意见，并向人民法院申请工程造价鉴定。

关于双方诉前共同委托工程造价咨询的效力，《建设工程司法解释（一）》作了明确规定，该司法解释第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”可见，当事人在诉前共同委托工程造价咨询机构和人员出具的咨询意见，双方并未明确表示接受咨询意见的约束，在诉讼中，一方当事人表示异议的，人民法院就不应采信该咨询意见。之所以作这样的规定，是因为当事人自行委托工程造价咨询机构咨询时，供相关机构或人员使用的基础材料都是双方当事人自己提供，难免作出有利于自己的取舍，造成咨询意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌。同时，相关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督，使其出具的咨询意见不具有权威性。需要注意的是，《建设工程司法解释（一）》第三十条的规定与新《民事证据规定》第四十一条的规定存在区别：新《民事证据规定》对诉前委托相关机构或者人员出具的意见，一方当事人有异议的，需要提供证据或者理由足以反驳该意见，才可申请鉴定；而《建设工程司法解释（一）》并未规定当事人需要提供足以反驳诉前工程造价咨询意见的证据或者理由，只要当事人提出异议并申请鉴定，人民法院就应当准许。《建设工程司法解释（一》第三条》是针对诉前建设工程造价咨询意见的特别规定，当事人对工程造价咨询意见有异议的，应当适用《建设工程司法解释（一）》的规定。

（3）当事人明确表示受诉前工程造价咨询意见约束的。一方当事人在诉讼中申请工程造价鉴定，不予准许。

双方当事人均在工程造价咨询意见书上签字，或以其他方式明确表示双方均受工程造价咨询意见约束的，应视为双方就工程价款达成了一致的结算协议。此情形下，工程价款应当按工程造价咨询意见确定。当事人在诉讼中又申请鉴定，违反城实信用原则，也不具有必要性，人民法院不应准许。但当事人提供充分的证据证明其在工程造价咨询意见书上签字或以其他方式表示受咨询意见约束，是因重大误解、受欺诈、受胁迫，或者工程造价咨询意见书存在违反法律或行政法规的强制性规定、恶意串通损害他人利益、违反公序良俗的情形除外。

案例6

许某某北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村建设公司与北京中关村开发建设股份有限公司新疆分公司、乌鲁木齐经济技术开发区建设工程管理中心（以下简称建设管理中心）、乌鲁木齐经济技术开发区建设发展总公司建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审审查认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条（现为《建设工程司法解释（一）第三十条》)规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案一审审理过程中，许某某已明确提出对工程价款，材料设备损失及停窝工损失进行司法鉴定的申请，但一审法院未予准许。一审法院依据建设管理中心单方委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出的新驰天价字〔2015〕361号土建工程的工程结算审查书、新驰天价字〔2015〕454号钢结构工程结算审查书、新驰天价字〔2015〕454号钢结构（签证变更部分）工程结算审查书确认已完工工程造价。上述三份工程结算审查书并未经许某某确认，许某某亦未曾表示其愿意受上述工程结算审查书约束。一审法院以“鉴定过程中由建设管理中心、中关村建设公司与许某某共同参与审价机构的工程结算审核工作的事实”推定上述工程结算审查书体现了建设管理中心、中关村建设公司、许某某共同意思表示，对许某某的司法鉴定申请不予准许，显然与司法解释规定不符。

4.建设工程施工合同明确约定工程价款按政府审计部门的审计报告确定，当事人在诉讼中申请工程造价鉴定的。但政府审计部门长期未出具审计意见或审计意见存在明显瑕疵的除外。

建设工程施工合同明确以政府审计部门审计方式确定工程价款的，双方当事人均应受该条款的约束。政府审计部门已出具审计报告，或者政府审计部门未出具审计报告尚在合理期间范围内，原则上不准许当事人工程造价鉴定的申请。但在实践中，审计部门因当事人争议过大等种种原因长时间地不出具审计报告，如果一概不允许当事人申请工程造价鉴定，将有损当事人的合法权益。因此，在审计部门长时间不出具审计报告的情形下，当事人有权申请工程造价鉴定。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年)第十条规定：“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”审计报告如存在明显瑕疵，不能作为确定工程价款的依据，当事人也有权申请鉴定确定工程价款。

5.当事人在合同专用条款中明确约定发包人在收到竣工结算文件后一定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件，发包人的行为符合该约定，在诉讼中一方当事人申请工程价款鉴定的。

当事人在合同专用条款中明确约定发包人在收到竣工结算文件后一定期限内(如28天)不予答复即视为认可竣工结算文件，该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。发包人收到承包人的竣工结算文件后，在约定的期限内未予答复，承包人的竣工结算文件应当作为确定工程价款的依据，无须另行通过鉴定的方式确定工程价款。

6. 工程竣工验收合格，或者工程未竣工验收但发包人擅自使用，承包人起诉要求支付工程价款，发包人主张工程存在质量问题拒绝或要求减少工程价款的支付并申请工程质量鉴定的。

是发包人组织勘察、设计、施工、监理等单位依规定程序对工程项目进行检查和验收。建设工程经竣工验收合格，说明发包人及相关责任单位认可工程质量符合约定和国家强制性标准，此时，。承包人有权要求发包人支付工程结算价款。

工程未经竣工验收，发包人擅自使用工程的，应视为其认可工程质量，或者其原意为工程质量承担责任。《建设工程司法解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，在发包人擅自使用工程的情况下，承包人有权要求发包人支付工程结算价款。

建设工程经竣工验收，或者未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人无权主张因工程质量问题拒绝或要求减少支付工程结算款。发包人在此情形下申请对工程质量进行鉴定，人民法院不予准许。但发包人有证据证明工程地基基础和主体结构存在质量问题的除外。建设工程竣工验收后，发包人起诉要求承包人承担工程质量责任（如对工程进行修复或承担工程修复费用等），并有初步证据证明工程质景在保修期内存在缺陷，此时发包人申请对工程质量、修复费用进行鉴定，由于工程竣工验收合格并不代表工程在保修期内不会出现质量问题，承包人应在保修期内对工程承担保修责任，因此，对发包人该项鉴定申请，人民法院应予准。

江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2015年)第三十九条规定：“建设工程经竣工验收合格，承包人要求发包人支付工程价款，发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的，人民法院不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。建设工程经竣工验收合格，发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定，并就质量问题有初步证据证明的，人民法院可以准许。”

五、二审鉴定程序的启动

当事人在一审中未申请鉴定，或者申请鉴定但未按期交纳鉴定费用、拒不提供鉴定材料，二审程序中又申请鉴定，人民法院能否启动鉴定程序，存在两种不同的观点。观点一认为，当事人申请鉴定的期限为人民法院指定的期限，人民法院指定的期限指的是在一审程序中人民法院指定申请鉴定的期限，二审程序中并不存在人民法院指定申请鉴定的期限。当事人未在人民法院指定申请鉴定的期限内申请鉴定，或者申请鉴定但未按期交纳鉴定费用、拒不提供鉴定材料，视为负举证义务的当事人放弃鉴定权利，应当对待证事实承担举证不能的不利后果。因此，当事人在二审程序中申请鉴定，不予准许。观点二认为，当事人未在人民法院指定期限内申请鉴定，后果与逾期举证的后果相同，如果案件基本事实有必要通过鉴定确定，当事人在人民法院指定期限届满后或二审程序中申请鉴定，人民法院应予准许。

《建设工程司法解释（一）》采纳的是第二种观点。该司法解释第三十二条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”《民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”之所以如此规定，是因为原《民事证据规定》中逾期证据失权的规则已被2012年修正的《民事诉讼法》及之后出台的《民事诉讼法司法解释》修改，当事人非因故意或重大过失逾期提交的证据应予采纳，当事人因故意或重大过失提供的与案件基本事实有关的证据也应采纳。鉴定意见作为民事诉讼证据的一种类型，也应适用上述规定。在二审程序中申请鉴定，应重点把握以下几点：

1.申请鉴定的待证事实应当是案件的基本事实。案件基本事实是指案件的关键事实，即可能影响案件最终判决的事实。只有在申请鉴定的待证事实是案件的基本事实，也就是说鉴定与否可能影响案件最终裁判时，二审程序中申请鉴定才可能得到准许。如当事人在二审程序中申请鉴定的待证事实对案件最终判决没有影响的，二审无须启动鉴定程序。

2.鉴定对案件基本事实的证明存在必要性。只有案件的基本事实涉及专门性问题，当事人在一审、二审程序中提交的证据均不能证明案件基本事实，该事实只能通过鉴定才能查明，二审程序中的鉴定申请才可能得到准许。如果案件基本事实不涉及专门性问题，或者案件基本事实已被其他证据证明，二审启动鉴定就不存在必要性。

3.当事人在一审中未申请鉴定，或者申请鉴定但未按期交纳鉴定费用、拒不提供鉴定材料，在二审中申请鉴定，二审法院准许的，应当根据《民事诉讼法司法解释》第一百零二条的规定，对当事人进行训诫、罚款，当事人一方有权要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用。

4.二审法院准许当事人鉴定申请的，以发回一审法院重审启动鉴定程序为原则，以直接委托鉴定并作出判决为例外。我国民事诉讼采取的是二审终审制，当事人享有通过一审、二审两审程序解决纠纷的权利，如二审法院直接委托鉴定并作出来，可能损害当事人的审级利益。因此，除非双方当事人均同意二审法院直接委托鉴定并依鉴定意见作出裁判，二审法院原则上应发回一审法院重审，在重审中启动鉴定程序。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年）第二十八条第二款规定，一审诉讼中负有举证举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后.可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反《民事诉讼法》的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照《民事诉讼法》对逾期举证的规定，对当事人进行训诫、罚款。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难间题的解答》(2015年)第三十四条规定，原判决认定基本事实不清或者认定的基本事实缺乏依据，二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的，可以发回一审法院重审，由一审法院委托鉴定查明案件事实。

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