肖战打过几次假cp（肖战因同人文引发风波被黑）

肖战227风波背后的同人圈文化：同人，徘徊在法律规则的边缘

背景提要：

2019年2月27日，粉丝因不满肖战被写同人文，举报并导致创作网站ao3网站被封，"精神家园"被毁，引发同人圈网友甚至是亚文化圈的网友的众怒。各路粉丝围攻肖战粉丝，而饭圈的"粉丝行为偶像买单"，让这场事件由围攻肖战粉丝升级到抵制肖战个人，其声势之浩大，让目前如日中天的"小鲜肉"肖战几乎快被烤糊了。这次事件可以引发很多思考。今天，我们首先分析引发这次风波的导火索—同人作品。

其实，同人作品不是第一次进入大众视野。

同人作品第一案：金庸诉江南

2018年金庸起诉江南的"同人作品"《此间的少年》侵权著作权及不正当竞争，是同人作品第一案。此案让公众视野投向同人作品，开始关注同人作品在法律上的地位。

金庸是著名武侠小说作家，江南是《龙族》《九州缥缈录》等系列作品的作者。《此间的少年》是江南2000年写的网络小说，该文主人公的名字都使用的金庸作品中的人物名称。

该案一审裁判认定，江南的《此间的少年》中使用金庸作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行的行为，不属于侵权著作权的行为，但构成不正当竞争，依法承担相应的侵权责任。

什么是同人作品

同人一词，源于日本。百度百科记载：同人小说（FAN FICTION），指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。同人小说一般是以网络小说为载体，近年来，伴随体育人物、娱乐人物、政治人物等社会人物的高密集度曝光，同人小说中的真人同人小说也逐渐兴起。同人这种特殊的作品形式，其根本是依附于原著的，这对于它的内容的表达形式、读者及作者对它的态度都有着根本的决定作用。

同人作品包括很多形式，包括同人游戏、同人音乐、同人漫画、同人小说、同人动画等。

同人作品具有非商业性、不受商业影响、不以盈利为目的、不在商业平台发布的特点。因为其以创作本身为目的，不考虑销量、成本等制约创作的商业因素，故同人作品比商业创作有更大的创作自由度。

同人作品在法律上的界定

根据刚才对同人作品的分类，我们暂从文学作品的同人作品和真人的同人作品展开分析。

文学作品中的同人作品

文学作品中的同人作品有很多，比如《悟空传》就是《西游记》的同人作品，《金瓶梅》是《水浒传》的同人作品。在网络作品中，对四大名著、外国著名小说都有许多同人作品。同人作品利用原作品进行二次创作，是否对原作品存在侵权行为？

一、同人作品是否侵犯了原作品的著作权

原则上，已经依法成立的原作品本身已经拥有著作权。对于文学作品的同人作品，如果仅仅使用原作品的人物名称、简单人物关系和简单性格特征，而具体情节与原作品不同，不构成著作权侵权。反之，则构成。：

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定："著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学邻域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。"根据"思想与表达两分法"的法学理论，著作权法所保护作者在作品的独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。

什么是思想？什么又是表达呢？这里指的思想，包括物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴，甚至于，我们可以理解为"价值观"。针对同一个价值观，不同的作者可以用不同的方式表达，作者可以借助物质媒介，将自己的构思以一定的形式表现出来，将主观思想转化为有形的、为他人感知的过程，即为创作。创作中所形成的有独创性的表达，属于著作权保护的对象。在文学创作领域，文学作品以小说为例，其内容主要由人物、情节、环境三个要素构成。当具有特定性格特征人物，在特定的关系中，以具体的故事情节，在一定的时空环境展开时，其整体已经超越了抽象思想，属于对思想的具体表达。反之，如果仅仅是人物名称、人物关系、性格特征等脱离了故事情节的单纯要素，往往难以构成具体的表达。

判断同人作品是否侵犯原作品的著作权的关键，在于同人作品是否与原小说构成实质上的相似。同人小说直接借用原作品精心描述的人物角色、复杂的关系，很可能直接将该人物角色、复杂关系对对应的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质相似，从而可能构成侵权。但是，如果仅仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，是否构成与原作品的实质性相似，就有待个体认定了。（借鉴《同人作品著作权侵权问题初探》，载于《中国版权》2017年第3期，华东政法大学王迁）

基于上述分析，在金庸起诉江南的同人作品第一案中，法院并未判决江南的《此间的少年》构成著作权侵权，是因为《此间的少年》虽然使用了金庸作品的的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象故事情节，但是故事情节、情节所展开的具体内容和表达的意义与金庸原著不同，不构成实质性相似，并不构成著作权侵权。

二、同人作品是否构成了不正当竞争

反不正当竞争，主要是为了维护竞争秩序，较为关注商品流通市场、新兴市场（如文化产业市场、技术产业市场）等。《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循资源、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

因此，在金庸诉江南一案中，法庭认为，《此间的少年》使用金庸作品的人物名称、人物关系等元素，尽管尚未构成侵犯著作权，但利用了金庸的知名度和影响力，违反了不正当竞争法，属于不正当竞争。一审法院判决小说《此间的少年》停止出版发行，并销毁库存书籍，江南及出版公司、发行公司赔偿金庸经济损失等【详见广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号《民事判决书》】。

据此，我们可以解读为：在目前网络上较为盛行的同人作品，并非商业活动，而是以创作本身为目的的创作，通常不会构成不正当竞争。

三、创作文学作品的同人作品时的注意事项：

著作权的保护期限通常是作者去世后50年，所以对于距今久远的文学作品的同人作品所承担的风险较少，这也是为什么四大名著，《西游记》、《红楼梦》等的同人作品层出不穷的原因。

对于涉及现今作品创作的同人作品，不可直接借用原作品充分描述的角色、角色之间的复杂关系，尽量不要利用原作品热度，符合政策规定，不要涉黄、黑、政治等，而且，不能用于商业目的。

就上述分析，尽量理论上，同人作品可以使用从具体情节抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，但是，对于知名度极高的作品中的人物名称、性格特征和角色关系早已深入人心，得到观众的内心确认，例如，谈及孙悟空，唐僧，所有观众下意识的反映就是：孙悟空是齐天大圣，法力高强。唐僧是孙悟空的师傅，最大本领就是念动紧箍咒，领导孙悟空。他们的共同目标就是西天取经。如果同人作品既要使用上述人物名称、特征和关系，又要跳出原作品框定的范畴，存在较大的难度。因此，针对现金作品的同人作品，如果用于商业目的，被认为侵权的可能性偏大。

真实人物的同人作品

同人作品的另一个类别就是基于真实人物的同人作品。这次引发肖战事件的小说《下坠》，相对比较符合真实人物同人作品的特征。类似情况还有：《三国演义》是曹操的同人作品，《西游记》是玄奘的同人作品，另外还有各位明星的同人作品。比如贾玲在b站就有众多的cp同人剪辑。

对真实人物同人作品是否侵权的问题，在法律上存在较大争议。首先，真实人物作为自然人个体所拥有的权利，相比较文学作品而言，更多更复杂。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定："自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。"其次，是否侵犯真实人物权利的边界认定，属于主观判断的问题，存在较大的个案分析性。第三，通常情况下，同人作品中对标的真实人物，往往是现实生活中较为知名的人物，例如，政治人物、体育娱乐明星、热点人物等。对于这部分人物，是否当然可以放宽对他们的评论、演绎？也是一个争论不休的问题。第四，真实人物存在大量的拥戴者和反对者，其本身就在风口浪尖上。对于真实人物的同人作品，更容易处于矛盾旋涡的中心，被裹挟、恶意打压、恶意利用的概率更大。这四者交织在一起，让真实人物的同人作品更为敏感。本次肖战事件，就尤其体现了这个特点。我们作出如下分析。

第一，《下坠》是否侵犯了肖战的姓名权

没有争议的是，《下坠》中的主角人物叫"肖战"，和演员"肖战"一致。有人说，全天下同名同姓之人如此之多，凭什么说《下坠》中的此肖战，就是演员彼肖战？确实，同名同姓并不罕见，"肖战"二字也并未依法赋予唯一性。如果《下坠》仅仅是使用了"肖战"二字作为角色人物姓名，尚不会认为涉嫌侵权。值得注意的是，《下坠》中主要角色人物，除了"肖战"外，还有"王一博"。现实生活中，王一博是和肖战经常合作的另外一个演员的名字。肖战和王一博所参演的《陈情令》热映，二人经常共同参加综艺节目，工作上相互合作，生活中也是朋友。在娱乐圈中，有网友戏称二人很适合做一对CP。基于上述原因，《下坠》中将王一博和肖战的名字共同出现，设计二人交集，很难说是简单的巧合。此时，即使是普通观众，按照常规思想，也很容易将《下坠》中的肖战、王一博，与现实生活中的肖战、王一博相关联。据此，可以推断为是作者的刻意安排。未经肖战同意且设计人物存在较大争议，有悖通常的价值观标准，《下坠》已经涉嫌侵犯了演员肖战和王一博的姓名权。

第二，《下坠》是否侵犯了肖战的肖像权？

如果《下坠》没有使用肖战的照片，或者其特定化的个人形象，不会涉及到肖战的肖像权。

其三，《下坠》是否侵犯了肖战的名誉权？

名誉，是指人们对于公民或法人的品德、才干、声望、信誉和形象等各方面的综合评价。基于前文分析，鉴于《下坠》已经将该文中的肖战，与现实中的肖战建立了对应联系关系，而且《下坠》中将肖战设计为有性别认知障碍的特别情况，两者结合，可能涉嫌侵犯了肖战的名誉权。

第四，《下坠》是否侵犯了肖战的荣誉权？

荣誉权，是指公民、法人所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得的光荣称号或其他荣誉的权利。尚无信息显示《下坠》对上述情况有所涉及，暂无依据认为《下坠》侵犯了肖战的荣誉权。

其五，《下坠》是否侵犯了肖战的隐私权？

《下坠》中如无特别结合人物角色，披露现实生活中演员肖战的个人隐私等情形，则不会被认为侵犯了演员肖战的隐私权。

第六，《下坠》是否涉嫌不正当竞争？

如前文所述，《下坠》并非商业营利作品，不属于《反不正当竞争法》的管理范畴。不应当被认为存在不正当竞争。

就上述六点分析，我们认为，《下坠》可能涉嫌侵犯了演员肖战的姓名权和名誉权，但不会涉嫌侵犯演员肖战的其他权利，不会涉嫌不正当竞争。

第七，其他可能发生的一些争论点，包括：

1，演员肖战是明星啊，不是说明星作为公众人物，部分权利就应该被限制吗？

明星同样依法享有公民的个人权利，例如，姓名权和名誉权等。尽管针对明星所作出的评论，倡导持更宽容的态度，但是，也应当以不能以此牟利，不能有悖常规价值观，不能存有主观恶意，不能带给明星不正当的损害等原则。我国现有司法判例中，也持上述观点。当然，对于明星的评论尺度，和明星的个人保护之间，确实需要找到一个平衡点。这个平衡点，在上述原则的指导下，更多在个案中根据个案情况进行裁量。国外法律体系中，对此也持较为相似的观点。

2，《下坠》是公民行使言论、出版自由的宪法权利，能够被认为侵权吗？

宪法规定，公民具有言论出版的权利，但在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。对此原则，不是本文分析的重点，我们就不再展开了。

创作真实人物的同人作品的注意事项。

结合上述意见，针对真实人物的同人作品，我们分类分析：

首先，利用历史人物的同人作品，一般风险较少。但是要注重两点：不要对烈士的歪曲，比如狼牙山五壮士一案。另外，如果同人的历史人物年代还不久远，不要过分歪曲，侮辱人物，如荷花女一案。但是，如果该被同人的人物年代久远，则可能因为缺乏具备资格的被侵权的主体作为原告，则可能相对较为安全。如诽谤韩愈一案。

其次，对当代人物的同人作品，如果单纯借名行为，且没有特定到具体的人物，不会让人大概率联想到某个生活中的原型，原则上不构成侵犯姓名权。如果借名后明显可以特定化到具体人物，则要分情况看待。如果对特定人物进行侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，则构成侵权。反之，则通常不会认为构成侵权。

我们注意到，在网络上，针对真实人物写作同人作品的情况越来越多，有粉丝认为，针对明星写作同人作品，是粉丝表达爱意的方式。我们提醒大家，如果不是商用，在没有侮辱、诋毁的情况下，粉丝写文赞扬爱豆的途径，并不会受到限制或禁止。

最后，杨蕤律师要提醒大家，同人之爱，应遵循法律的规则。在现有规则范围之内，如果不涉及商业营利，不诋毁诽谤，不搭车占道，不误导观众，相信才是真正的"携着从前的意难平，带着他们去看山河湖海，历经世间百态，到头来依然相爱"。

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