如何理解担保与反担保（原创浅析让与担保和流质契约的差异性）

随着时代的进步和交易模式的变迁，非典型担保越来越多地出现在人们视野中，让与担保和流质契约便是其中常见的两类。作为一对极为相似的担保模式，它们之间应当如何区分？在现行法律规定中效力如何？本期我们就此进行分析和研讨。

让与担保与流质契约的区别

让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行而将标的物转移给他人，于债务不履行时该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。虽然《民法典》未有明文规定，但是通过担保合同的范围为让与担保留下了空间。《民法典》第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”此处“其他具有担保功能的合同”即包括让与担保合同。对于此种非典型担保形式的法律效力，《民法典担保制度司法解释》第68条已经予以肯定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”

从债权人的角度来看，让与担保比普通担保的可靠性更强：一方面，实现让与担保意味着担保物需转移至债权人名下，如此一来便可有效防止债务人取回或其他债权人执行该担保物。另一方面，即便债务人以诉讼方式拍卖该财产，债权人依旧可以就拍卖所得价款优先受偿。

流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。在《物权法》时代，流质契约曾一度被禁止。而后《九民纪要》第71条作出了创新式的变革：“如果当事人之间约定流质条款，未安排清算规则的，则仅该部分规定无效，但不影响其他部分的效力。”《民法典》第428条在沿袭《九民纪要》意旨的基础上，进一步对流质契约的条款进行调整：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”至此，流质契约实现了从禁止性规范到法律后果模式的转变。

让与担保同流质契约最大的区别在于：在让与担保中，标的物所有权虽然已经在形式上转移到担保权人名下，但就双方设定的法律关系而言，担保权人并不能在实质上取得标的物所有权。在债务人不履行到期债务时，担保权人仍负有清算义务，即担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或标的物抵偿债权。当标的物的价金超过担保债权额时，就超过部分负有返还的责任；当标的物的价金低于担保债权额时，就不足部分负有补偿的义务。而在流质契约中，当事人事先约定在债务人不履行到期债务时，担保权人当然取得标的物的所有权，并且不负清算义务。

如果对流质契约的效力不加限制，一方面当债务人到期不能清偿债务时，债权人获得抵押物的所有权，由此将使债务人的利益将受到极大的损失；另一方面，在合同背景日益复杂的情形下，流质契约极有可能违反民法典规定的公平、等价有偿等原则。因此，《民法典》在尊重当事人意思自治的基础上，认可流质契约的同时辅以清算义务作为配套规则，以债权额与标的物价值之间的利益平衡。

典型案例链接

01. 案件基础信息

修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司

合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终119号】

裁判机构：最高人民法院

裁判时间：2018年11月21日

02. 案件概要

2013年9月5日

江西巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意修水巨通的股权对外转让。同日，出让方修水巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意转让其在江西巨通中的48%股权。

2013年9月5日13:30-14:00

稀土公司、修水巨通与江西巨通签订《股权转让协议》。协议约定，修水巨通持有江西巨通的48%股权，并同意按本协议之规定向稀土公司转让讼争股权。

2013年9月5日

稀土公司、修水巨通、刘典平签订《担保和反担保协议》，约定：修水巨通、刘典平向稀土公司支付了担保费1600万元。

2013年9月6日

中铁信托与修水巨通签订《流动资金借款合同》，约定中铁公司向修水巨通提供不低于8亿的借款，由稀土公司提供48%股权质押和连带责任担保。中铁信托依合同向修水巨通履行了合同约定的义务。

2013年9月6日13:30-14:00

江西巨通完成了股权变更登记，将合同标的48%股权变更到稀土公司名下。股权转让后，江西巨通作出决议，全体股东一致同意修改江西巨通章程。稀土公司参与了江西巨通的经营管理，行使股东权利。稀土公司向法院起诉请求判决确认稀土公司、修水巨通和江西巨通于2013年9月5日签订的《股权转让协议》及其项下的股权转让交易合法有效等。

03. 法院论述

一审法院认为:

1.关于本案合同的性质。从《股权转让协议》约定的内容看，修水巨通将股权变更至稀土公司名下后，“如解除条件未能满足的，修水巨通无权终止或解除本协议；但稀土公司既有权要求继续履行本协议的部分或全部内容，也有权要求终止或解除本协议的部分或全部内容”，现稀土公司主张全部继续履行合同。因此，本案讼争合同不仅有质押担保的内容，而且约定有在条件成就时受让讼争股权的内容。当稀土公司为修水巨通代偿债务后，在稀土公司主张继续履行合同的情况下，稀土公司可以受让讼争股权。

2.关于讼争股权转让合同是否违反禁止流质的规定。讼争合同约定与流质条款有严格的区别。本案中对于股权转让对价系以稀土公司决定受让股权后以合同约定的基准日确定。而流质条款的债权人是当然地取得股权，并不负有对标的股权的清算义务。一审法院判决确认稀土公司、修水巨通、江西巨通于2013年9月5日签订的《股权转让协议》为有效合同。

二审法院认为:

1.关于案涉《股权转让协议》的性质。案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下：

第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人，对修水巨通享有将来债权。如修水巨通将来未依约偿还借款债务，稀土公司作为担保人承担担保责任后，对修水巨通享有追偿权。

第二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。案涉股权转让，在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。

第三，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。

综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。

2.关于《股权转让协议》的效力问题。本案中，《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。修水巨通虽提供黄宁、叶莲花等证人证言，拟证明其同意转让案涉股权的目的在于提供担保，但此种事实正符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构，不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示，其据此主张《股权转让协议》无效，于法无据。且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。

04. 判决结果

1.确认稀土公司、修水巨通、江西巨通于2013年9月5日签订的《股权转让协议》为有效合同；

2.确认稀土公司享有江西巨通48%股权；

3.驳回稀土公司的其他诉讼请求。

坤略建议：

在社会经济活动中，让与担保因其保障能力强、意思自治充分、办理程序简便及交易成本节约等优势，成为当今备受选择与关注的担保手段。当事人在约定让与担保时，一是要严格限制意思自治，确定当事人的真实意思表示为转移所有权的担保，而不是以买卖关系代替原债权债务关系等其他行为；二是要注重对清算条款以及解除条款的设计，避免约定成为流质契约；最后，还应在转移所有权的过程中完成相应的公示、登记等手续，保证形式上合乎法律规定。

作者:邹田律师、亓嘉兴实习律师

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