给人采集录音会被非法利用吗（证据合法性证明与录音录像使用规则的完善）

黄东 上海筑业律师事务所主任，上海律协刑法与刑事辩护业务委员会委员。

内容摘要

录音录像规则对于证据合法性证明具有重要的意义。当前的录音录像规则存在法定适用情形覆盖率低、审查便利性差、瑕疵情形的法律意义有待廓清等问题，导致录音录像的使用存在严重缺陷。基于其自律功能和证据功能，应当从扩大录音录像的法定使用情形覆盖面、确立录音录像附卷移送制度、完善录音录像审查、复制规则、厘清录音录像瑕疵的法律意义等方面对录音录像使用规则进行完善。

2017年6月27日，最高人民法院等五部委联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下文简称《严格排非规定》），其中第10、11、14、22、31条规定了证据采集中录音录像的使用规则。这凸显了录音录像对证据合法性的重要意义。然而，从当前的司法实务来看，录音录像在证明证据合法性上所发挥的功能依然十分有限。例如，侦查机关时常以“摄像头坏了”“停电”等原因应对辩方的证据合法性质疑，而辩方对录音录像的查询必须在侦查、审判机关的监管下进行。这些现象导致录音录像对排除非法证据的意义遭到严重削弱。本文将以证据合法性证明为分析视角，探讨刑事诉讼中录音录像使用规则的完善路径。

一、录音录像对证据合法性的意义

证据的合法性要求其应当“符合法律规定的采证标准”。然而，证据的合法性并非不证自明。录音录像是证据合法性的最理想的证明材料之一。

一方面，录音录像可以记录证据搜集过程，确保证据合法性要求的“可视性”。根据证据的合法性要求，刑事诉讼中的证据主要应符合三个标准：一是提供、收集证据的主体适格；二是提供、收集证据的程序合法；三是证据形式符合要求。因此，合法的证据要求意味着侦查机关能就辩方对上述方面的质疑进行证明和辩白。录音录像可以确保证据搜集和记录得到全程记录，进而以一种“可视化”的状态呈现在法庭面前。

另一方面，录音录像属于刑事诉讼法接受的证据形式，具备法定证明力。证据是一种客观存在的事实，并非所有的客观事实都能构成刑事司法中的证据。证明刑事证据合法性的材料，首先便是一种证据，应当符合刑事诉讼法对证据的规定。根据我国刑事诉讼法第50条规定，视听资料、电子数据属于刑事诉讼法中的证据，这使录音录像具备了证据的基本要求。

“可视性”和“证明力”为录音录像赋予了特定的制度功能。一是自律功能，亦即规范侦查权的行使，避免侦查中刑讯逼供等违法行为的发生，确保犯罪嫌疑人基本权利不受侵犯，保障“无罪推定”原则的实现。此功能的另一面是，当侦查机关面对被告人、犯罪嫌疑人刑讯逼供的指控时，录音录像可被视为证明证据合法性的重要手段，避免犯罪嫌疑人、被告人以刑讯逼供等理由逃避刑事惩戒。从发展历史来看，录音录像制度最开始是一种权力监督机制，自律功能因而被视为其初始功能。二是证据功能，亦即对被讯问人所有供述和辩解的记录。在此意义上，录音录像还构成了证明口供真实性和案件事实的有效资料。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的合法性和有效性将得到有力的保障。概言之，在讯问犯罪嫌疑人时使用录音录像能有力增强证据的合法性。

二、刑事诉讼中录音录像使用规则的缺漏

然而，前述讨论依然属于一种应然的设想。刑事诉讼法及相关司法解释中录音录像的使用规则依然面临严重的缺漏。

第一，法定适用情形覆盖率低。根据刑事诉讼法和《严格排非规定》，当前录音录像的适用情形主要包括两种：一是法定情形，即可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像；二是酌定情形，即一般犯罪。显然，在犯罪总量中，前述法定情形的案件占少数，而酌定情形的案件占多数。录音录像被视为一种少数选择，录音录像规则因而成为一种特殊规则。如此一来，作为一种显而易见的义务和负担，录音录像显然难以得到侦查机关的主动遵守，必然在一般案例中逐渐沦为摆设。

第二，审查便利性差。一方面，移送要求低。“一般刑事案件并不随案移送录音录像资料，人民检察院、人民法院认为有需要时才能依职权调取，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人只能依申请调取，还需要经过检察机关、审判机关的审查”。另一方面，审查场合少。纵观《严格排非规定》，审查起诉环节，检察机关未被要求对讯问时的录音录像进行审查。而从最高人民法院2018年1月1日试行的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（下称《规程》）来看，即便在被告人供述存在实质性差异时，录音录像也没有被作为需要审查的佐证材料。同时，公诉人可以有针对性地播放讯问录音录像，被告人及辩护人可以申请播放录音录像。易言之，讯问录音录像的出示并非法定程序而属于酌定情形。由此可以发现，录音录像在适用上没有得到足够的重视，这导致即便录音录像已经生成，也难以直接在排除非法证据中发挥作用。同时，根据笔者办理刑事案件的实务经验，在司法实践中，录音录像并非随案移送的证据材料，即使辩方可以通过申请许可阅卷查看录音录像，但也不能依据刑事诉讼法第41条进行自行查阅、复制。对辩方而言，这无疑会产生审查上的障碍，也给辩方的辩护活动带来极大困扰。

第三，瑕疵情形的法律意义有待廓清。根据刑事诉讼法和《严格排非规定》，录音录像的法律意义在于澄清辩方提出的证据合法性质疑。然而，既有规定并未廓清录音录像的澄清意义。例如，《严格排非规定》第11条规定，录音录像不得选择性地录制，不得剪接、删改。然而，当录音录像因剪接和删改而产生瑕疵时，其法律意义如何认定并未得到应有的规定。录音录像存在与否同样是个问题：当侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，没有进行录音录像，那么犯罪嫌疑人供述应被视为证据不具有合法性，还是仅认定为瑕疵证据？以及，当辩方对侦查机关提出刑讯逼供的指控而不具有录音录像时，是应当直接认定刑讯逼供的成立，还是只需对证据做排除处理？显然，对于这一问题，仅有《规程》的第35条是不够的。

上述三者并非独立存在，相反，不同缺漏之间还会相互加功，导致录音录像规则遭受严重弱化。例如，法定适用情形覆盖率过低导致侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时，有机会选择不进行录音录像。而出示强制性的欠缺以及瑕疵录音录像法律意义的模糊性更使侦查机关有足够的“勇气”而不采用录音录像的措施。这都不利于法庭查明案件真相，作出最大程度符合案件事实的判决。

三、证据合法性证明视野下录音录像使用规则的完善

需要进一步追问的是，录音录像使用规则的缺漏是否不可避免？以及录音录像使用规则是否存在完善的可能？如果可能，应当如何完善？

笔者认为，录音录像使用规则的缺漏并非不可避免。尽管规则的设定存在上述缺漏，而从其深层逻辑上看，影响录音录像使用比例的原因无非两种，一是录音录像技术的客观限制，二是侦查人员内生动力不足。总体来看，这两种原因均难以成立。对于前者，近年来我国大力推进司法改革，智慧司法、智慧侦查能力全面提高，作为中低端的现代技术，录音录像的实施便利度极高。尤其是，在视频远程审判都已开始试点的背景下，要说录音录像技术不足显然难以取信于人。因此，侦查人员对权力监督的内在排斥可能才是更重要的原因。显然，这更加不能成为录音录像规则缺漏的合理性支撑。一方面，侦查人员必定应该得到制度的监督，所谓“把权力关进制度的笼子里”。另一方面，录音录像的使用实际上是对侦查人员合法侦查行为的制度性保护，以免其合法行为遭受无端的指摘和攻击。

基此，要真正实现非法证据的严格排除，更好的方向是进一步完善侦查行为中录音录像的使用规则。具体来说，可以从以下方面入手：

其一，扩大录音录像的法定使用情形覆盖面。正义总是在个案中实现。因此，不能仅仅关注重要案件中侦查行为的合法性，相反，应当将证据合法的理念贯彻到每一个刑事案件之中。更何况，在任何一个社会，多数案件都是当前《严格排非规定》眼中的一般案件。因此，应当对普通型案件证据合法性给予足够关注。实现此种目标最好的办法是，将录音录像的使用扩大到所有案件之中。由于信息技术的快速发展已使录音录像的技术难度和技术成本大大降低，因此，扩张录音录像法定使用情形的操作性亦不存在现实问题。

其二，确立录音录像附卷移送制度。从本质上看，移送程序的欠缺在本质上是对录音录像法律功能认识的不全面。如前文所述，录音录像具有两种基本的法律功能。其中，自律功能意味着侦查机关能够据此证明其合法性。由此出发，似乎并不需要将录音录像附案移送，亦不必要在每个重要程序中进行审查。然而，此种逻辑实际上忽略了录音录像的证据属性。事实上，对于侦查过程的录音录像是何种证据，学界依然存在一些争议，集中体现在“过程证据说”与“诉讼证据说”。但是，其共同点在于都承认录音录像的证据属性。考虑到录音录像能够全程记录犯罪嫌疑人的供述和辩解，能够弥补笔录证据的固有不足，录音录像显然具备证据的作用。基此，在侦查机关移送审查起诉时，作为证据的一部分，录音录像应当附卷移送。

其三，完善录音录像审查、复制规则。基于录音录像的证据功能，检察机关和法院在审查案件事实时，应当将录音录像视为证据之一进行审查。这是确保供述和辩解内容真实性、合法性的基本要求。尤其是，当辩方对讯问环节提出合法性质疑时，应当对录音录像内容进行严格审查。而在以审判为中心的司法改革背景下，对录音录像内容的审查机会应该平均地赋予控辩双方。当辩方尤其是辩护律师提出复制录音录像时，应当得到允许。

其四，厘清录音录像瑕疵的法律意义。法律规范由事实与结果两个部分构成。遗憾的是，既有的录音录像使用规则却未对此给予足够关注。在笔者看来，应该分层厘清录音录像瑕疵的法律意义。总体上，此种意义的认定基础以侦查机关应当承担证据合法性的举证责任为基础。当其无法履行举证责任时，推定其证据搜集行为不合法。因此，对应当使用录音录像而没有使用录音录像的情形，推定其侦查行为不合法，对相关证据予以排除；对录音录像存在瑕疵，如剪接、不连续等情形，将犯罪嫌疑人供述和辩解认定为瑕疵证据，不得以之为主要证据认定犯罪嫌疑人构成犯罪。