民法典总则重要知识点（我们该如何认识民法）

一、花香遍野人未识："民法"是什么？

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。这部法典将会自2021年1月1日起施行。它是我国第一部以"典"命名的法律，人们称之为"社会生活的百科全书"。

"民法"，这一词眼在许多普通老百姓的印象里似乎并不熟悉，但它却无时无刻不影响着人们的生活。它好似杜甫诗歌里赞扬的"春雨"一般---随风潜入夜，润物细无声。它亦如西方启蒙运动时期思想家孟德斯鸠所说的"慈母"一样，无微不至地照顾着人们生活的方方面面。从生老病死、到婚丧嫁娶，从衣食住行、到就业就医，从家庭冷暖，到社会人情……人们一直在和"民法"打交道。

民法是什么？民法在我国法律体系中是怎样的地位？民法由何而来、对我们的社会生活有怎样的作用？民法有哪些特性？民法的重要性在哪里？我国为什么要编纂《民法典》？我们又该怎样对待它呢？在依法治国、社会主义市场经济快速发展、社会关系日益复杂、人们对美好生活更加充满向往、特别是《民法典》即将生效施行的新时代，我们应该尽可能的对"民法"拥有更加深刻的认识。

二、花贵无价鲜有知：民法不仅仅是部门法。

1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次会议上，《中华人民共和国宪法》全票通过。历经75、78年两次修改，我国现行《宪法》在1982年12月4日第五届全国人大第五次会议上正式通过并颁布。其后，为了增强全社会的宪法意识，弘扬宪法精神，加强宪法实施，全面推进依法治国，十二届全国人大常委会第十一次会议又表决通过：每年的12月4日为"国家宪法日"。历次宪法的制定或修改以及每年"国家宪法日"的普法宣传，使得"宪法"为绝大多数老百姓所共知。"民法"与之相较，名气远远不如。

现行《宪法》第五条明确规定了宪法在我国法律体系中的最高法地位，"一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触"。宪法是国家的根本大法，规范国家里最基本的政治关系、经济关系和对于国计民生有重大意义的社会关系。就地位而言，的的确确没有任何部门法可以与作为"母法"的宪法相较，然而，在对社会的影响程度和对人们生活的重要意义上，民法却拥有着丝毫不落下风的重大价值。在宪法作为国家根本大法的法律体系中，民法不仅仅是一个简单的部门法，因其规范的社会关系与其他多数部门法相比更具有基本意义，它所建立的制度对其他法律具有基础意义，所以还是与刑法、行政法等少数部门法相并列的基本法。换言之，在宪法作为国家根本大法的法律体系中，民法较之其他部门法，其所规范的社会关系更具有基本意义，其建立的制度是其它法律赖以建立的基础，同时，在宪法的统一领导下，民法与刑法、行政法、经济法等法律部门相互协调、配合、渗透，共同作用于我们生活的方方面面。

纵观我国民法制定的历史，可以发现，我国民法典的编纂自清末开始。1907年，清王朝欲通过制定新法收回领事裁判权、缓解内外压力，决定制定属于自己的且能够适应列强要求的民法，历经四年，终于1911年制定完成了《大清民律草案》。虽然即在当年，辛亥革命爆发，清王朝走向了历史的终点，这部法律并没有实际施行。但是之后的民国政府，以该法为基础制定了当时的民法典。1949年，新中国成立以后，我国长期向前苏联学习，制定了当时的民事法律。改革开放后，我国积极与国际接轨，采用科学先进的法学理念制定了如今的一系列民事法律。而追根溯源，从清末至今，我国的民法都深受大陆法系、德意志法系的影响。

在大陆法系，法律体系的区分主要是依据"公法"和"私法"，这是确立法律体系最基本的框架。大陆法系以罗马法为历史渊源。罗马法时代的法学家们认为:在一个正常的人际社会里，有一些利益是公共利益，即为不确定的多数人享有的利益；而另一些利益是私人利益，即由特定的个人或者团体所享有的利益。此观点将人们所生活的社会分为"公权社会"和"市民社会"。值得一提的是，我们常基于罗马法的"civil law"表达，将主要由民法负责的社会领域称之为"市民社会"。但在上述语境中，为与"公权社会"相对应，我们将其称之为"民间社会"或许更为合理。有学者提出，之所以称之为"市民社会"，是因为基于马克思："在过去一切历史阶段上受生产力制约、同时也制约生产力的交往方式，就是市民社会"，其为一种社会形态等因素的考虑。

在"公权社会"，公共利益应该由公共权力"监护"或者管理，按照法律的规定和公众的意志享有。在"市民社会"，私人利益，由私人按照自己的意愿享有。由此，负责"公权社会"正常运转的基本法是"宪法"，而负责"市民社会"正常运转的则是"民法"。两者是各自社会的基本法。

在此基础上，民法不再是宪法下属的一个部门法了。2005年，民法学界与宪法学界曾有一场关于民法和宪法关系的学术争论，有学者提出宪法和民法实际上没有任何关系，也有学者提出民法应是根本法，宪法是一般法，民法是母法，宪法是子法。无论争论结果如何，这都直接或者间接地证明了民法的重要性。

回溯法律发展史，可以发现，民法的产生较之于宪法要早很多。宪法学教义是在19世纪下半叶，由格贝尔和拉班德借鉴了民法的"法律方法"著作完成的。在此之前，民法的发展已经达到了相当的程度。这也为"民法乃万法之母"提供了佐证。也有学者提出，民法和宪法是相伴而生的，因为在罗马法时代，共和制政体促进了习惯法到民法的过渡，而民法为宪法提供了法律方法。对于宪法和民法关系的争论，德国法学家耶施泰特曾提出：宪法优位是一种规范的优位，而民法优位是一种历史的优位。即民法的确为宪法提供了法律方法，但在通常规范中，宪法是民法的上位法。由此可以知道，民法作为"市民社会"的基本法，当其某些规范对"市民社会"本身造成伤害时，宪法也可以对之进行调整。

鉴于以上的说法，我们可以认为在我国现行法律体系框架中，从规范的角度而言，民法实为宪法属下的部门法。但是从"公法"和"私法"的角度而言，在维护"市民社会"的基本秩序和"市民"的应有权利方面，民法并不仅仅是部门法，实际上，民法就如同宪法一般重要。

除了与宪法的关系外，了解民法与其它部门法的联系也有助于我们更好地认识民法的在我国法律体系中的重要性。正如博西格诺所言："法律，只有透过扩学科的镜片，才能得到最好的理解"。我国学者刘仁文教授曾经提出要构建"立体刑法学"，即对于刑法的研究要前瞻犯罪学、后望行刑学；左看刑事诉讼法、右盼民法、行政法；上对宪法及国际公约、下对《治安管理处罚法》；对内加强法的解释、对外给解释设置必要的界限。事实上，刘仁文教授这一思维也正是暗合了在一个单一制国家内部统一完整的法律体系中，各部门法之间以及各个位阶的法文件之间应当拥有的协调关系。有立体刑法学，同样便有立体民法学，在对民法的研究过程中，我们同样应当密切关注民事诉讼法、行政法、刑法，厘清各法律部门之间的交叉与重叠关系。比如在民刑之间，既要严格地反对公权力机关以刑罚方式介入纯粹民事领域（如滥用非法经营罪等口袋罪来解决平等主体的商业纠纷），又要警惕在一些对社会有着严重法益侵害的行为上有关部门私相授受、滥和稀泥从而导致正当权利无法得到保护。

事实上，在进入二十世纪之后，很难说公法与私法之间存在鲜明的壁垒。社会生产力的高速发展以及劳动分工的复杂导致社会关系的千变万化往往使得我们的立法工作面临着滞后的尴尬。除了立法，在司法领域也不得不面对一个行为牵涉多个法律部门、多部法律文件的现实，因此，保证各项法律法规之间不相互冲突，在今日看来显得尤为重要。我们制定《民法典》，其中一个重要原因便在于解决新中国以来法律与法律之间的矛盾与冲突。立体民法学的思维下，以宪法、刑法、诉讼法的眼光来审视检阅民法，确定法条背后隐含的真正意义和内核，或许是我们现阶段研究的一个崭新思路。

三、花芳沁人源其始：民法有其独特发展历史且作用重大。

民法的产生并不是突然的，不是人力一时的产物，而有其独特的发展历史。民法的发展史可以追溯到古罗马时期，即罗马法开辟了民法的发展之路。法学界所说的罗马法通常是指公元6到10世纪时期的罗马私法。这段时期的罗马法对后世民法的发展起到了不可磨灭的作用。公元527年即位的罗马帝国皇帝尤士丁尼主持完成了四项法典化工程：《尤士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《新律》。这四部法典被后世称为《民法大全》，其中《法学阶梯》对于《法国民法典》的编纂发挥了重要的指引作用，《学说汇纂》指导了《德国民法典》的编纂。

如果说《民法大全》对后世民法的形成和发展提供了源头，此后的"三R运动"则直接推动了后世民法的发展。"三R运动"分别指：Rediscovery and Reexplanation of Roma Law(罗马法的重新发现和重新解释)、Renaissance(文艺复兴)、Reform of Religious(宗教改革运动)。"罗马法的重新发现和重新解释"掀起了人们对古罗马立法成就的高度崇拜和学习狂潮；"文艺复兴"所提倡的"以人为本"的理念，成为了后世社会的政治原则，并促使人们摆脱宗教束缚、关注自身、肯定人性、追求平等；"宗教改革运动"则否定了神权专制、解放了人们的信仰和思想。"三R运动"所带给人们的，对于基本知识的掌握、对于人性的肯定、以及思想的解放，使得后世民法的产生和发展从一开始就带有极强的捍卫人权、保障自由、肯定独立和平等的色彩。

在此之后，启蒙运动的爆发对于民法的发展起到了催化和提升的作用。这一运动反对封建等级制度、反对专制王权、提倡"理性"和"意思自治"，这一时期的思想家对法学理论实现了卓越的发展。可以总结到的是，民法是为了保护"市民社会"，捍卫"私权"而诞生的。

在此历史内涵基础上，近现代民法体现出三大原则：其一、私权神圣原则。其二、意思自治原则。其三、自己责任原则。

私权神圣原则，是对捍卫私权的直接发声，它是在与神权和专制王权作斗争的过程中形成的。在这一原则下，个人所享有的权利是任何人都不能侵犯的。它本身就意味着权利不受其他的民事主体的侵犯，也更强调不受公权力的侵犯。即，私权无需向公权让步。但是随着社会经济的发展，私权和公权难免会有所矛盾，绝对的私权不可侵犯是不可能的，因此德国的《魏玛宪法》提出了"所有权的社会义务原则"，旨在限制绝对地主张私权。

意思自治原则，是对人性的坚决肯定，它是在与封建身份等级制度和强权作斗争过程中形成的。英国法学家梅因在其著作《古代法》中写到："进步的社会的发展过程就是从身份到契约的过程。"在这一原则下，每个人都有权利按照自己的独立的意志活动并做出决定，且每个人的意志都是平等的。这一原则在民事主体订立合同的过程中体现得淋漓尽致。且在民事法律关系中，就算有既定规范，只要不违反强制性规范，民事主体的意思也应是优先的。这一点民法中的"但书"体现地很充分。

自己责任原则，是对自身权利的一种回避性主张，它也是在与封建身份等级制度作斗争中产生的。虽然该原则形式上是在强调主体应该对自己的过错承担责任，但实质上也从侧面回避了对他人的过错承担责任。在实行封建身份等级制度的社会，普通的个人是没有办法捍卫自己权利的，往往是"欲加其罪，何患无辞？"、"替别人背锅"。在后世的社会发展中，人们也认识到对弱势群体应加以特殊照顾、特定主体在特殊情境下也应有相应限度的注意义务，因此也有"无过错责任"，即"责任转承"的情况。

在这三大原则的指引下，民法的发展对社会的发展起到了巨大的保障和推进作用。

第一，以追求人格独立、意思自治、身份平等、捍卫私权等原则为内核而发展的民法，每一个条文都是对人权的保卫。在宪法从宏观层面，或者说政治层面保障公民基本人权的同时，民法在对公民更加直接和亲密且公民无时无刻不参与的社会关系中，保卫着民事主体生存和发展的权利。

第二，对私权的明确保护，划清了公权参与市民社会的界限，维护了政治的清明和民主的参与。"凯撒的归凯撒，国王的归国王"。凡是民法所涵盖了的，即不再需要其他法律的参与，至少不需要其过多的参与。如此一来，其他法律在其相应的范围内运转、调整相应的社会关系。在一般情况下，民法和其他部门法"井水不犯河水"，防止了政治权力的过分扩张，也维护了"市民"的民主权利。

第三，对私权的坚决捍卫和对封建等级身份制度的反抗，意指对财产关系和人身关系的重新调整，产生了全新的平等的社会规则。"盖法律规定，无论其范围之大小，总不外乎法律关系。"民法的产生和发展，重视对私权的保护，而财产关系是社会关系的基础，其他一切社会关系都直接或者间接的受到财产关系的决定或者制约，当然地，就是要捍卫财产所有权的归属和流转，由此产生调整财产关系的规则。而民法产生和发展背后对封建身份等级制度的反抗，就重视对自由身份的保护，由此产生了调整财产关系的规则。在三大原则下，这些规则必然是平等的自由的。

第四，对意思自治的尊重和自己责任的明确，减少了不必要的社会冲突，维护了社会稳定。民法以"意思自治"为内核，充分尊重民事主体的独立意志，民事主体之间的意志是平等的互不能侵犯的，每个人都有权利按照自己的意志活动。民事主体即使有所损失，也不至于无端归咎于别人，且"自己责任"的明确，使得责任的追究更加清晰，也减少了不必要的冲突。民事主体在自己的意思下，明确责任为前提地活动，社会环境自然更加稳定。

四、花意深深探无止：民法具有独特魅力。

民法是私法，是调整市民社会的基本法。而市民社会不是机械的存在，亦不是突然产生的存在，市民社会是由人组成的。每一个活生生的人，都是具有思想和感情的生物。每一个活生生的社会，都是具有历史和文化的群体。民法调整市民社会中最基本的社会关系，调整的范围可以说是"无微不至"，它自然的反映着这个市民社会的灵魂和精神。

民法的土壤就是它所保护的市民社会，民法反映着这个社会的人文。就我国而言，虽然从清朝至今的历次民法典编纂都可以追溯到向德意志法系"取经"，但无不体现我国人文。清政府编纂《大清民律草案》时，虽然认为《德国民法典》、《日本民法典》为当时之最，决定仿照之，但也坚持将"亲属"、"继承"两编交由法律馆会同礼学馆起草，并在法典起草之前定下的三项立法原则中明确规定："充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要"以"固守国粹"。而后成文的两编也充分体现了当时中国的人文景象。最新通过的《中华人民共和国民法典》更是将新时代中国的人文景象充分体现，我国是中国特色社会主义社会，这是我国区别于他国的一大特征。为贯彻人民民主，我国基层民主的重要形式是"居民委员会"和"村民委员会"，在日常生活中，这两大主体难免会参与民事法律关系，因此《民法典》规定其为"特别法人";我国坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。因此《民法典》将物权划为了五大类。其中"居住权"更是对现有社会状况的直接反应，"居住权"的设立解决了"老无所居"、"无产权房"等社会热点问题；我国历来注重家庭关系建设和维护，因此《民法典》规定了丧偶儿媳和丧偶女婿在特定情形下享有第一顺位继承人资格的权利、离婚冷静期；我国正面临人口老龄化和人口红利衰减等社会问题，因此《民法典》删除了计划生育条款，以期鼓励生育。

民法与市民社会相生相和，烙有该社会的印记,即民族性。在我国的长期历史演进中，尽管也可以根据调整对象的不同划分不同的法律部门，但在法典编纂和具体的适用法律上，却呈现诸法合体的现象，换言之，民刑之间、公私法之间没有明确界限。统治者往往借用严厉的强制手段介入人们的生活日常，比如在清朝统治者入关之时的剃发易服，体现了以行政手段以及刑罚强行扭转社会习俗；再如长期抑商政策下的商税，也是国家出面以重税手段对于经济生活的干预。在商品经济无法占据主导地位的传统社会，也就诞生不了的市民阶层，商人始终作为第四等级居于"士农工"后。在这种情况下，人民的"意思自治"负着镣铐前行，也就不可能有真正意义上的纯粹民法。民法的使命是保卫市民社会，民法也来源于市民社会，从某种程度而言民法就是该市民社会的抽象化。无论其他法律怎样变化，或发展或消亡，民法有其独特的生命力，民法与其他法律相比能够更好的与其服务的市民社会相融合。1804年，拿破仑主持制定了《法国民法典》，但他却并没有永远的光彩地伫立于法国政坛，法国的政权也先后经历了两次复辟、两次帝制、五次共和，宪法也相应地不断更换，但是《法国民法典》却始终与法国人民同在。这也足够拿破仑自豪到："我的荣光不是在于打过四千次胜仗，因为滑铁卢一败便可使这一切完全被人忘记，但不会被人忘记、而且永垂不求的，却是我的《民法典》"。这是因为他制定了一部符合法国人民民族习惯的好民法。回观我国，即使是在没有纯粹意义上的近现代民法的时代里，移风易俗也绝非是朝夕之功，清朝统治者入关后并没有马上废除《大明律》，而是提出"详译明律，参以国制"，先继续适用旧法且编订符合国情的新法。这一方面是清政权立法技术的不足，另一方面也是民族习惯一时难以更改的原因。香港作为英国殖民地时期，英国人也不得不以当地习惯治理香港，继续沿用《大清律》，直到1972年才完全废止。而在澳门作为殖民地时期，直到回归，《大清律例》也还在通行，赌王何鸿燊就是在1989年娶了四太太梁安琪。纯粹公法性质的法律是往往可以直接强行推广，而如果想要较大程度的颠覆之前的民法，一般情况下几乎是不可能的。····

五、花妍迷人花农痴：民法典是时代的产物也是民法人努力的成果。

对于许多普通老百姓而言，他们每天都在民法的保护和规范下生活，民法确认着他们的权利，规范着他们之间财产权利的流通，明确着他们之间的身份关系。民法通过权利确认当事人之间的行为规则，通过救济手段确认权利。但有时候往往是稀松平常的，就是最不熟悉的。

民法的魅力、对人类社会的重要意义、对经济社会发展的巨大作用，总是有人知晓的。这些人为民法所折服，为民法而努力，力求将民法用之于他们所属于并热爱的那个群体---人民。

党和国家曾在1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动过民法典的编纂，但囿于当时的政治环境和人才理论储备不足等原因而全告失败。民法典的编纂和出台是以江平、梁慧星等为代表的无数民法学家毕生的追求。已故法学家王家福先生曾多次嘱咐其学生一定要将民法典的事情做好。主编《民法总论》的孙宪忠、谢鸿飞、常鹏翱老师也为此付出了卓越的努力。

2013年，当选为十二届全国人大代表的孙宪忠首先提出修订民法通则为民法总则、整合其他民事法律为民法典的议案。历尽坎坷，民法典编纂工作拉开帷幕。在全国人大常委会法制工作委员会牵头，最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中国社会科学院、中国法学会的共同参加下，经5年多工作，《民法典》终告编成！《民法典》诞生前夜，这位"诗人中的忧国忧民派"写到："种花的人儿啊，能看到这鲜花盛开，他枯耗的心力得到了最佳的回馈。"正是一代代"花农"的昼夜耕耘，催生了这部伟大法典。

毫无疑问，《民法典》是对我国过去几十年民法立法工作的总结，是对民事法律规范的科学梳理，是对当下时代发展变化的回应。《民法典》来自于中国土壤，吸收了外国优秀理念，反映了中国人的民族性格和习惯，也终将更好地塑造新时代中国人的民族性格和习惯，为新时代中国的经济社会发展与稳定保驾护航。

六、花美仍须主人持：《民法典》堪称大作，应以之为傲，以之捍卫私权。

改革开放以来，党和国家对民法的重视程度日益提升，社会主义市场经济发展迅速、人民在"市民社会"的参与程度逐渐加深，政治环境清明、民法队伍壮大，属于我国新时代的《民法典》应运而生。

盛世方能修典，对于我国《民法典》，我们可对之投以无数溢美之词，万马齐喑的末法时代是无法得见且统治者亦无心无力为此壮举的。我国《民法典》结构严谨、体系清晰、博采众家之长、反映时代需求。《民法典》采取了典型的潘德克顿立法模式，即以总则统摄全篇，在总则之下，编纂各分则，分别调整不同的法律关系。同时，我国《民法典》汲取了大陆法系与英美法系之长，同时又保留了自身的特色。如"物权编"、"婚姻家庭编"等属于典型的德国民法典模式；而不设债法编，改为"合同编"以及编纂"侵权责任编"等，又体现了海洋法的特点。此外，新《民法典》中还增设"人格权编"，堪称史无前例的煌煌七编。

曾说："法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。'天下之事，不难于立法，而难于法之必行。'如果有了法律而不实施、束之高阁，或者实施不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施，做到'法立，有犯而必施；令出，唯行而不返'。"《民法典》通过后，强调，要充分认识颁布实施《民法典》的重大意义，推动《民法典》实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。我国曾经面临"无法可依"的尴尬处境，通过数十年的法治建设，而今我国早已拥有了完备的社会主义法律体系，特别是在党和国家的重视下、数代民法学家的努力下，我国拥有了第一部以"法典"命名的法律，这是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》的主人是"市民社会"的"市民"，也是全体中国人民。我们在社会主义市场经济建设如火如荼的进程中，要充分认识到民法的重要性、《民法典》的重要性，熟悉相关规范，学习相关内容，在面临纠纷、私人权利受到侵犯时拿起《民法典》而不是依赖口舌棍棒勇敢合法地捍卫自己的权益。

与此同时我们也须意识到，对于权利的保障，对于市场经济的鼓励与促进，单单具有一部《民法典》是远远不够的，正如一些学者指出，不是拥有了人格权编就意味着我们已经保障了人权。

当前，我国的市民社会尚处于不成熟时期，人民的法治意识、政府机关的依法办事理念以及各个主体之间将法律作为定纷止争准绳的共识尚未完全形成，在法治建设上，我们还处于起步摸索之中。《民法典》是一个新的开始而非终点。或许，只有当我们真正意识到："民法，不是作为冲突的答案而存在，而是作为疏导冲突的手段而存在；《民法典》，并非作为亘古不变的真理存在，而是作为千万种规范之中可选择的底线而存在"，我们才有信心说出，我已学会运用我的意思自由，来融入法治社会。