有限合伙企业上市后的分配（湾区创业法律专题之企业设立篇）

随着粤港澳大湾区的建设，越来越多港澳投资者来到内地投资，接下来，笔者将会结合港澳企业在当地的营商习惯，分期从企业“出生”到“消灭”整个阶段可能遇到的法律风险作出分析，并提出相关建议。

股权分配问题对于初创企业来说是不得不面临的问题。在最开始如果没有处理好，很可能为今后的创业失败埋下隐患。在开始的蜜月期可能不会产生争执，正所谓共患难易，同富贵难，到公司上了轨道产生分歧的时候，最终可能出现分道扬镳，创业失败的结果。由于有限责任公司是最常见的初创公司形式，今天我们就来谈谈初创的有限责任公司股权该如何分配的问题。

什么是股权控制线

一、持股超过66.6%，对公司具有绝对控制权

除非公司章程另有规定，公司持股超过66.6%股东，有权对公司所有重大事项作出决定，实现对公司完整的控制。重大事项包括修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、公司分立、公司解散、变更公司形式。换言之，如果持股达34%，也对前述公司重大事项拥有一票否决权，更有人将持股34%戏称为“股东捣蛋线”（《公司法》第四十三条、第一百八十一条）

二、持股50%，对公司有相对控制权

在有限责任公司持股超过50%的股东，所享有的表决权足以对股东会决议产生重大影响，《公司法》规定其为控股股东。《公司法》仅有股份有限公司中的过半数表决条款。换言之，对于有限责任公司而言，《公司法》并未明确规定股东会普通决议的程序，而是让股东们自行通过章程确定。（《公司法》第一百零三条、第二百一十六条）

需要注意的是，即使是控股股东，因没有达到67%表决权，除非公司章程领域规定，否则仍无法对公司的前述绝对控制权事项独立做出决定。

三、持股10%，对公司有临时会议权和申请解散权

《公司法》及相关司法解释规定，代表10%以上表决权的股东，有权申请召开临时股东会和董事会。并在以下特定情形下，有权申请公司解散。

1、公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；

2、股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的，

3、公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；

4、公司经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到严重损失的情形。

强制解散公司，是一种以公权力为主导的司法干预制度，其目的是通过司法权的介入，强制公司解散，以保护在公司中受压制的小股东和公司债权人的利益。当公司出现股东无力解决的不得已事由，公司董事的行为危及公司存亡，或当公司业务遇到显著困难，公司的财产遭受重大损失时，法院依据持有一定比例的出资额的股东等利害关系人的请求，作出解散公司的裁决。因公司法规定的有限责任公司股东会表决权采用“多数决”原则，在公司陷入“股东僵局”，出现小股东利益被绑架的情形下，10%是专为保护小股东利益而设置的“逃命线”。（《公司法》第三十九条、第四十条、第一百条、第一百一十条、第一百八十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第一条）

四、错误的股权配置

错误的股权配置容易造成公司僵局。公司僵局的破坏性非常巨大，在僵局下，公司的经营处于停滞状态，公司利益受损，最终损害公司股东的利益。常见的初创企业错误股权配置有股权过于分散以及平衡性股权。股权过于分散一般出现在股东数量众多的情况，某个股东或者某几个关联股东(可以理解为一致行动人)的持股比例为33.4%，在这种情况下，只要该股东投反对票，对公司重大事项均难以达成一致意见，从而产生公司僵局。另一种更为糟糕的情况是，企业由两个股东构成，持股比例各为50%，或者企业由三个股东构成，持股比例各为33.33%，如果股东间就公司未来战略、管理构架或个人关系发生冲突，则难以达成任何决议。最著名的例子应属真功夫的股权宫斗事件。

潘宇海是真功夫的创始人，他建立了真功夫的一套所谓的产品标准，后来他引进了他的姐夫蔡达标，最初的股权结构是潘宇海持有50%股权，蔡达标和其妻子(也就是潘宇海的姐姐)各占25%，蔡达标后来离婚时，妻子放弃了25%股权，这样潘宇海和蔡达标各占50%股权，即使是后来有PE加入，他们二人的股权还是同时降为47%，正所谓一山不容二虎,最后各方在面对巨大利益诱惑时，谁也不肯让步。一开始蔡达标把潘宇海赶出了核心管理层，后来潘宇海反过来揭发蔡达标挪用公款。几番争斗之后，蔡达标锒铛入狱,潘宇海大权独揽。看似胜负已定，实则两败俱伤，真功夫发展降速，融资不畅，上市遇挫，估值缩水,痛失好局。

章程的特别约定

在《公司法》的法条规定中，我们最常看见的其中一句话是“除非公司章程另有规定”。这意味着，在不违反法律强制性规定的前提下，公司章程的约定优先于法律的规定。需要提醒的是作出此类与出资比例不一致的规定，因其涉及股权自益权的核心要素，与每一位股东的根本权益息息相关，为防止“资本多数决”制度中以大欺小的弊端，根据《公司法》第二十三条的规定，在设立阶段，该类约定需要经过全体股东的一致同意方能制定章程。在设计股权分配的过程中，以下内容可以通过章程进行特别约定。

一、持股比例可与出资比例不一致

一般来说，在没有特别约定的情况下，股东的股权比例是和他的出资比例相一致的，例如A公司注册资本为100万元，股东坤坤认缴出资20万元，则其股份占比为20%。但有限责任公司章程可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。只要该约定是公司股东的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照公司章程约定持有股权应当受到法律的保护。

司法判例节选

案号：（2020）鄂06民终2316号

股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定。百盛置业公司全体股东于2016年6月1日修改通过的《湖北谷城百盛置业有限公司章程》对翁剑先实缴出资额140万元、认缴出资额、每期缴付数额、及缴付时间进行了规定和确认。在《湖北谷城百盛置业有限公司会议纪要》中，百盛置业公司全体股东一致同意翁剑先退出股东会，并且对翁剑先20％股份代持在林明周名下也作了明确规定。同时，股东会一致认可翁剑先因前期项目所做的贡献，全体股东同意以其项目管理费300万计入实缴资本。这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。该300万元作为1500万元有效出资的组成部分，也属有效出资。

二、分红比例与出资比例不一致

一般来说，在没有特别约定的情况下，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。假如A公司的股东坤坤认缴了10万，占10%股份，那能不能按20%分红呢？答案是可以的。（《公司法》第三十四条）

司法判例节选

案号：（2019）粤20民终7515号

综合彭伊宁和行志公司的陈述、《中山市行志照明股份合作协议》的记载可知，当时各股东确实就公司资本金160万元，彭伊宁出资40万元占有行志公司20%的股份达成一致。我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定。有限责任公司各个股东的出资比例和持股比例，仅对公司股东的权利义务有影响，属于公司股东意思自治的范畴。所以，有限责任公司股东不按实际出资比例持有股权的约定如果意思表示一致，无其它违法行为，则该约定有效。彭伊宁与行志公司其他股东约定其出资40万元，持有20%的股份，该约定有效。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

三、表决权与出资比例不一致

表决权与出资比例不一致也即“同股不同权”，一般来说，有限责任公司在没有特别约定的情况下，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。也就是说，持股10%，就享有10%的表决权。但也可以通过章程约定，持股10%的股东享有90%的表决权，从而以少数股份占比实现对公司的绝对控制。目前，我国还仅在有限责任公司可以实现“同股不同权”，而股份有限公司则从2018年开始允许科技企业实行“同股不同权”治理结构，其他股份有限公司还是实行“同股同权”，这也是唯品会等中资企业为什么选择去境外上市的其中一个原则。采用“同股不同权”的治理架构，能在不断融资、股份被稀释的公司发展进程中，让始创人保持对公司的控制力。

司法判例节选

案号：（2019）粤20民终7515号

本案中，《公司章程》第十六条的内容与《公司法》第四十二条规定一致。显然，在有限责任公司中，股东按照出资比例行使表决权是法定意义下的常态，但是，后面的“但书”更体现了公司自治的精神，即《公司法》允许有限责任公司章程对此作出不同的规定，如经股东们一致同意的话，股东之间完全可以通过公司章程的条款设置在表决权上实现“同股不同权”，而且章程规定优先于法定，这一点正是有限责任公司人合性和股东意思自治的充分体现。在《公司章程》十六条之后的十八条第一款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式、任免执行董事、监事、公司分红方案、一千万元以上投资方案的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。执行董事在股东会表决时行使百分之五十二（52%）的表决权。…”正是对股东表决权作出的特别约定，且不违反《公司法》第四十三条强制性规定；其次从十八条第一款的内容来看，根据文义解释，应理解为“执行董事在股东会表决时行使百分之五十二（52%）的表决权”的表述仅针对“…作出修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式、任免执行董事、监事、公司分红方案、一千万元以上投资方案”的表决中执行董事享有百分之五十二（52%）表决权，现福海国际家具公司有股东四名，除执行董事王守平外，王守之、王守义、王守礼三股东均占22%的股份，就上述决议事项剩余48%的表决权如何确定？本院认为，因《公司章程》并未对王守之、王守义、王守礼三股东表决权作出明确、特别约定，理应适用“同股同权”原则确定，王守之、王守义、王守礼三股东股份相同，故王守之、王守义、王守礼应各享有16%的表决权【（100%-52%）÷3】。而对股东会中除上述特别约定股东行使表决权比例之外的其它决议表决权比例因《公司章程》并没有作出特别约定，故应根据《公司章程》第十六条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，适用“同股同权”原则进行确定。

对于初创公司股权分配的建议

一、创业初期，创始人要直接控股

初创公司最重要的是团队的执行力和在重大事项上的判断力，前者，在人员规模不大的时候，需要一个强有力的带头人，而后者，在方向并不明确的时候，需要有一个人快速拍板做决定，所以这两种最重要的能力都需要一个可以独自做决断并带领团队快速执行且最终为结果负全责的人，这就是创始人作为创业团队中最核心存在的意义。无论是带领团队体现出执行力还是为重要决定拍板并负责，都需要创始人拥有足够强大的权力，因此，在公司早期，核心创始人必须持有控股股份，要么绝对控股（持股67%以上），要么相对控股（持股51%以上）。

二、把握好融资的节奏，尽量少稀释股份

有些创始人可能因为对自己公司的发展节奏把握不准，在过早的时候出让了过多的股份给投资人，这是非常亏的一件事情，因为你的股权越往后是越值钱的。比如你一开始出让25%的股权融了十个亿，你到达下一轮融资的时候，融十个亿只要出让15%了。股权是公司最重要的战略资源，因为它跟石油一样，挖一点少一点，是逐渐稀少的。所以，尽量少稀释股份，甚至如果你有条件，可以用资金换股份。股权留着有的是用途，越到后头越有用，你要吸收新的团队或者留住公司重要人才进来的时候，用股权是最好的办法。

早期你可以争取做到绝对控股，但随着你A轮、B轮、C轮，甚至到D轮，你再想绝对控股那基本不可能了。例如阿里巴巴上市的时候，马云只持有阿里巴巴7%的股份，但是他控制阿里巴巴；京东上市的时候，刘强东只持有京东20%的股份，但是他控制京东。在中后期不绝对控股的情况下，除了前述的“同股不同权”外，还有投票权委托、一致行动人协议、设置持股平台等方式让股东保持对公司的控制力。

三、对合作伙伴设定磨合期

有限责任公司是人合性的公司，以人之间的相互合作为基础。在笔者经手的一些公司案例中，在设立阶段，始创人通过不同的方式，吸引了一些有意向加入成为创始股东的投资者，这些投资者有的带着资源，有的带着钱希望加入。但始创人对这些潜在投资者并不熟悉，如果贸贸然让对方加入成为股东，在无完善退出机制的情况下，将会出现“请神容易送神难”的局面。

因此，建议初创企业对于该类投资者，可以先邀请加入公司，设定一定期限的磨合期，给予股东待遇，明确让其参与公司最高层的决策和管理，但不登记在册，只享受“干股”，经过磨合期后，再给予“实股”。

结语

需要提醒的是，以上只是针对初创公司的股份分配建议，随着公司发展的客观情形变化，公司的架构也会变得愈发复杂，因此后续应根据公司实际经营需要而进行合理的股权分配。

今天的分享就到这里，我是你们戴着口罩眼镜起雾的小林律师，我们下期再见，拜了个拜！

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