律师24（老律师经验谈之二十三）

老律师经验谈，就是老律师要把自己执业当中的经验教训公开出来，让更多的人能作为参考，进一步了解法律规定，选择最佳的维权路经，最大限度的维护自己的合法权益，进而维系社会的公平正义。

近年来，不动产登记引起的行政案件逐渐增多。老百姓买个房建个房不容易，一旦发现或被告知权属证书是错误的甚至是无效的，那个愤怒的心情可以想象得到的。一旦处理不当不仅仅损害当事人的合法权利，还可能激化矛盾，影响社会的稳定。

不动产登记之行政诉讼，这类案件看似简单，其实也有很多争议的问题。代理律师的专业性水平和执业经验在这个领域能够充分的表现出来。

一、找谁当被告？

首先面临的问题是以谁为被告呢？这对于正确处理行政纠纷，监督政府依法行政，维护行政相对人的合法权利具有十分重要的意义。我国《行政诉讼法》颁布30多年来，行政诉讼的被告如何确定，一直是实务中容易出现争议的问题，也是学界和实务界关心的问题。

最近的相关的法律规定是最高人民法院《关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》第五条，该条款规定：“县级以上地方人民政府确定的不动产登记机构或者其他实际履行该职责的职能部门按照《不动产登记暂行条例》的规定办理不动产登记，公民、法人或者其他组织不服提起诉讼的，以不动产登记机构或者实际履行该职责的职能部门为被告。

公民、法人或者其他组织对《不动产登记暂行条例》实施之前由县级以上地方人民政府作出的不动产登记行为不服提起诉讼的，以继续行使其职权的不动产登记机构或者实际履行该职责的职能部门为被告。”

在上述最高法院司法解释出来之后，虽然社会对此有不少异议，但是司法解释业已生效，由此似乎找谁当被告的问题简单了，有的人乐观的认为不会有争议了，其实当中还是会有争论的。因为诉讼程序问题的争议根源主要在于实体权利上的争论，在于法律包括程序法的制定，立法者由于某种原因总是想维护其中一方，很难做到真正的中立乃至公正。尤其是至今仍然存在的行政机关主导立法权的模式之下，方便行政机关行使权力这一原则始终体现在法律的条款之中，一定程度上就削弱了行政相对人的权利，削弱了行政诉讼制度应有的监督政府依法行政的目的与力度。作为律师尤其是代理行政相对人的律师，对此要有清醒的认识。

例如，不动产登记职责机构的整合是有一个过程的。如果整合到位，各地登记机构在行使权力的同时承担应诉义务是责无旁贷。问题是当事人认为登记错误而起诉时，不动产登记机构的整合由于某种原因尚未完成，当事人应该以谁为适格被告？正常的做法是按照上述司法解释的规定以当地政府“三定方案〞规定的不动产登记的行政主管机关为被告，但这应该仅限于不动产登记机构整合完成的情况。

如果当地虽然规定了不动产机构的整合与设置，但权力转移并没有完成，如果在这种情况下，仅仅以不动产登记机构（或主管行政机关）为被告就可能没有办法正确的处理纠纷。这不仅关系到是行政案件还是刑事案件的管辖问题，还涉及形式审查或实质审查的问题。

多年以来各地的区县级上人民政府发放了无数的土地、房屋权证。在《不动产登记暂行条例》由国务院于2014年11月24日发布，自2015年3月1日起施行之后，绝大部分地区都能够依照国务院的安排完成工作的移交。但也有少数地区如山东省泰安市岱岳区政府不动产登记的权力被迫交给泰安市自然资源局，但此前相关的档案却拒绝移交。像这种情况下，如果仅仅以现在的不动产登记主管机关-泰安市自然资源局为被告，被告可能因为无法提供证据而败诉，但这种案子就是一个糊涂案，而且不符合立法本意。

像上述这种情况，原告起诉时或者法院在诉讼中发现而将岱岳区政府追加为被告是有法律依据的。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。该法条确定了行政诉讼案件被告认定的一般原则，即“谁做出，谁被告”。虽然说土地登记行政诉讼案件有不同于一般的诉讼案件的特点，也就是不动产登记主管机关的变化，但仍应该坚持对外发生法律效力的土地登记行为人也就是权证上盖章的行政机关负有法律责任。否则，就无法查明案情，依法作出公正的判决，切实保护诉讼当事人的合法权益。

二、权证与档案谁重要？

在物权法和民法典制定过程当中始终有一个争论，就是当事人手中持有的不动产权证与登记档案底册（登记薄）不符的时候以谁为准？

《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”这一规定基本照搬到了民法典当中。

《民法典》第二百一十七条对于不动产登记薄与不动产权属证书的关系的规定是：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”

法律作出上述规定的客观基础是认为人民政府是为人民的，不动产登记机关是否依法公正，实事求是登记的。可是在现实当中，我们的行政机关很多时候不是这样的情况。

像我上面讲的泰安市岱岳区政府就存在这样的问题，其发证职权转归市自然资源局之后，其所发的不动产权证引起了一些纠纷，原不动产登记档案自己没有移交给市泰安市自然资源局。法院到区自然资源局调取相关资料居然被拒绝，被处罚罚款后仍不纠正。这种情况在国内可能不是孤例，背后的原因令人深思。

我们在南方某省还遇到了拆迁当中，被拆迁人持有的产权证内容与登记档案不一致，证书上的公章与发证机关公章不一致的情况。经过鉴定证书上的公章与当时的公章一致，证书不是伪造。这个案子一审仍然是支持了当地的行政机关，到二审才纠正过来，调解结案，持证人的经济权利得到了依法保护。遗憾的是违法修改档案的人没有受到追究，内中原因大家都懂的。

像这种“没有登记资料”、“与登记不一致”的情况，各地做法虽不完全一致，但总体上是如果当事人持有的不动产权属证书非伪造、变造，则由发证机关承担败诉的责任，持证人的合法权益得到依法保护。我们在这一类的代理案件当中，多地法院支持了我们的观点，有两位数的法院维护持证人合法权益的生效裁判。

在不动产登记行政纠纷案件中，需要警惕的是有关行政机关与并非是适格的当事人恶意串通搞虚假诉讼，侵害不动产权人或者其他当事人的合法权益。其中，不动产权属证书持有一方往往处于第三人的位置，代理律师的工作尤为艰难，难的不在于法律的本身，而在于出现这种纠纷的背后的复杂因素。对此，我们始终要抱有信心，“邪不胜正”终究是历史的规律。