如何用好法律 如何制定法律

第一节 立法者的原则我曾经说过这样一句话“立法者以温和适度为原则”，我自认为撰写此书的初衷就是对这句话加以证明有的善，是道德上的；有的善，是政治上的这两种善从来分处两端，正如下面这个实例，下面我们就来聊聊关于如何用好法律 如何制定法律?接下来我们就一起去了解一下吧!

如何用好法律 如何制定法律

第一节 立法者的原则

我曾经说过这样一句话“立法者以温和适度为原则”，我自认为撰写此书的初衷就是对这句话加以证明。有的善，是道德上的；有的善，是政治上的。这两种善从来分处两端，正如下面这个实例。

自由离不开法律手续。可是，当手续繁杂到违背了立法的初衷、极大地延误了案子的审讯和宣判，以致财产所有权始终难以确定，一方财产未经审判就到了另一方的手中，或者双方当事人被没完没了的审查弄得倾家荡产。

如此一来，公民的自由和安全就会受到威胁，原告将无法对被告的罪责予以证明，被告将无法洗清自己的嫌疑。

第二节 对上一问题的补充

奥卢斯·格利乌斯在《阿提卡之夜》中说，按照十二铜表法，如果欠债方无法偿还所欠债务，债权方可以将其剁碎。塞西里乌斯在谈及这一问题时表示，这种残忍的做法可以让人只在自己的偿还能力内借钱，觉得它有一定的道理。若真是如此，那最好的法律岂不就是最残忍的法律了？善和极端岂不成了一个意思？事物的一切关系恐怕都将被毁。

第三节 有些法律貌似有悖于立法者之意，却最符合他们的初衷

按照梭伦的法律，只有卑鄙无耻之徒才会在动乱中置身事外。这项规定听着奇怪，但不要忘了希腊当时所处的环境。那时希腊被分成众多小城邦，在内乱中苦苦挣扎的共和国，不希望某些人因为太过小心而潜伏于暗处，使局势失去平衡。

大部分人都参与了这些小城邦的动乱，即便主动发起争斗，也不会被卷进争斗之中。在大君主国中，相比于成为某个派系的一员，亲身参与动乱，大部分民众更愿意按兵不动。让少数人回到大多数人的阵营之中，才是我们这时应采取的措施，而不应鼓动大部分人也去参与骚乱。而对于另一种情况，只要少数没有参与动乱的人还保留了一些理智，应该让他们也去参加动乱，这就像在某种正在发酵的酒中加入了一滴其他种类的酒，有助于中止发酵。

第四节 与立法者意愿相悖的法律

有些连立法者都不甚清楚的法律，其实是和立法者的本意相悖的。两个人争一块地，若一方死亡，该地归生者所有，为法国人制定此种规定的人的初衷，或许是希望双方放弃诉讼，可惜结果刚好相反。神职人员在我们面前像英国犬一样，彼此相争，奋力厮杀，至死方休。

第五节 对上一问题的补充

在埃斯基涅斯留给我们的誓言中，我们可以看到我即将谈到的这条法律：“我发誓，近邻同盟的任何一座城市都不会毁于我手，任何一条河流都不会因我而改道；任何人做下此种恶行，都将成为我的敌人，我将摧毁他的城市。”不要以为这项法律的最后一条是在肯定第一条，实际情况刚好相反。按照安菲克堤翁的说法，近邻同盟的成员国严禁攻击希腊城市，可是为攻占城市打通通路的正是该同盟的法律。只有先让希腊人养成此种惯性思维——摧毁希腊城市是暴行，消灭摧毁者也一样——才能让他们接受一部好的万民法。近邻同盟的法律虽然公正却不严谨，不然也不会被滥用了。腓力攻占城市之权是怎么来的？还不是打着捍卫希腊法律的旗号。近邻同盟原本可以采取某些额外的惩罚措施，比如，实施侵略的城市的某些官员或暴军的统帅将被执行死刑；攻占他人的城市者将被处以罚款，在被毁城市复原时，他将失去希腊人的特权。法律应该将注意力更多地放在赔偿损失上。

第六节 法律类似，结果可能不同

按照恺撒的规定，个人最多只能在家中存放六十枚小银币。这对罗马来说，是一项不错的法律，可以对债权人和债务人的关系进行调节：从富人的角度来说，这可以让穷人满足自己的需要；从穷人的角度来说，这有助于他从富人手中借钱。法国制度时期也有类似的法律，可惜这条法律和当时的局势冲突剧烈，以致结果非常糟糕。不要说通过某种渠道打理财产，把钱放在家里都不行，这和抢劫有什么不同。恺撒颁布此项禁令，是希望财富可以在民众间流动起来，可是那位法国大臣的目的却不同，他想要的，是让所有财富汇于一人之手。在借钱这件事上，恺撒要求以土地或私人物品作为担保，这位法国大臣却要求以证券作为担保，这些证券是人们受迫于法律不得不买回家的，在这样的情况下，你能指望它有什么价值？一分钱都不值。

第七节 对上一问题的补充

陶片放逐法并不是雅典独有的，阿戈斯和叙拉古也有。叙拉古因这一制度蒙受的损失不计其数，这是思虑不周全的结果。有些大人物将无花果的树叶作为排除异己的工具，以致很多颇有才华的人被迫离任。对于这项制度在什么范围内合用、界限在哪儿，雅典的立法者知之甚详，所以陶片放逐法得到了很好的结果。从始至终，那里都只有一个人会被放逐，而且只有票数达到一定数量，这一决议才能被通过，因此，只有确实有必要被驱逐出雅典的人，才有可能会被放逐。

自从陶片放逐法被设定为只能针对某个让民众感到不安的大人物，这项一年一次的活动，就已经从日常工作中脱离出去了。

第八节 类似的法律或许有不同的初衷

罗马法中关于替代继承的条款，大多数得到了法国人的认可，但是法国人使用替代继承的初衷和罗马人完全不同。在继承遗产的时候，罗马人会按照祭司法献上一些祭品。对他们来说，在自己死后没人继承遗产是一件非常丢脸的事，所以奴隶也可以变成继承人，他们就这样创建了替代继承制度。最开始的普通继承制度已足以证明这一点。使用此种继承制度的一个前提就是，法定继承人主动放弃继承权。不要以为这种制度是为了让遗产能够留在一个家族之内，它只是想找到一个继承人。

第九节 希腊法、罗马法都会惩处自杀行为，但两者初衷不同

柏拉图说，如果一个人选择杀掉那个与自己关系最密切的人——自杀——的理由，仅仅是因为懦弱，而非因为官员的命令或者不愿受辱，那他必须接受惩罚。罗马法也会对自杀行为予以处罚，但它惩处的不是那些因为懦弱、悲观，或者太过痛苦而选择死亡的人，它惩处的是那些因为绝望而选择自杀的犯人。同样是自杀，罗马法惩处的；希腊法不惩处，希腊法惩处的，恰好是罗马法不惩处的。

柏拉图的法律是以斯巴达的法律为基础构建的，在斯巴达的法律中，官员的命令必须执行，受辱最为可悲，懦弱最为邪恶。可罗马法不是这样，它仅仅是一种财政法，摒除了这些良好的思想。

在共和国时期，罗马法并不惩处自杀行为。历史学家的著述中，也从未有过自杀者受到处罚的记录，他们向来都是被善待的一方。

罗马前几位皇帝执政的时候，几大家族接连获罪，满门被诛。这时有人发现自杀有个突出的优点，就是入土时能保有尊严，遗嘱能保有效力，于是人们慢慢养成了一旦获罪就以自杀来逃避惩罚的习惯。罗马此时没有严惩自杀的法律，是此种情况出现的原因。但是，当残暴的君王们又沾染了贪婪的毛病，连悔罪自杀都被判定为犯罪，这下他们想除掉的那些人，再也没有办法留下财产了。

相信我，这确实是君王们想要的结果，不然他们也没必要规定：只有所犯罪责无须没收财产的自杀者，才能在死后保有财产。

第十节 相同的原则可能催生相悖的法律

去对方家中传唤对方，在现在是可行的，但在过去的罗马并不可行。作为一种激烈的行为，传唤要求对人身采取强制措施。过去不许去家中传唤当事人，和今天不能对民事债务纠纷获罪方的人身采取强制措施，是一个道理。

家是所有公民的避难所，严禁在家中施以暴力，这是罗马法和我们法律的共同原则。

第十一节 对两种不同的法律加以对比的方法

在法国，做伪证会被判处死刑，在英国则不会。这两种法律哪个更好，在不了解以下情况之前，是无法评判的：法国会对嫌疑犯予以审讯，但英国不会；法国不许被告方的证人上堂，如果某件事带有自辩性质，就算是真的，法庭通常也不会给被告陈述的机会；但英国既听原告方的证词，也听被告方的证词。法国这三项法律紧密相连，组成一个整体，英国这三项法律也是如此。英国法律严禁刑讯逼供，如此一来，想让犯人认罪悔过，难度极大，所以只能想方设法从各个角度搜集证据，可是没有死刑让证人有恃无恐。法国的法律比英国的多一个办法，可以随心所欲地威胁证人，不仅如此，威胁还是合理合法的。法国的法律只接受公诉人的证词，这是唯一一份证词，它决定了被告的命运。但是英国的法庭既听取原告的证词，也听取被告的证词，审案的过程，从某种意义上讲，就是双方辩论的过程。所以伪证造成的损害不会太大，况且英国和法国不同，被告有机会对伪证予以驳斥。因此，想要判断这两个法律哪个更好、更加合理，单纯的对比还不够，必须站着眼于全局，进行整体对比。

第十二节 有时貌似相同的法律并不真的相同

罗马法和希腊法对窝藏赃物罪和偷窃罪的处罚是一样的，法国的法律也是如此。在这件事上，希腊的法律和罗马的法律做对了，可是法国的法律却做错了。无论你是谁，无论你用什么方法让人蒙受了损失，你都应该赔偿，这正是希腊和罗马要求窃贼支付罚金，也要求窝藏赃物的人支付罚金的理由。可是，按照法国的法律，窃贼是要判处死刑的，让窝藏赃物的人和窃贼接受一样的处罚，未免过于严苛，毕竟窝藏赃物的人大多并不知情，可窃贼却是故意为之。偷窃是犯罪，窝藏却只是提高证明罪行的难度。前者的行为属于主观故意的，后者的行为却是被动无意的。相比于窝藏赃物者，窃贼遇到的阻碍更多，处心积虑地和法律对抗的时间也更长。

要说谁的眼光更长远，还得是法学家。他们认为和窃贼相比，更邪恶的是窝藏赃物者，因为他们是偷窃行为能够的长久隐藏的重要原因。如果只是罚款，考虑到要对失主进行赔偿，窝藏赃物者又大多有能力予以赔偿，他们的理论还有正确的可能，但是，如果要判处死刑，在量刑时，恐怕就得选择其他处罚原则了。

第十三节 法律不能背离立法的初衷，罗马法如何处理小偷儿

偷窃行为在罗马分为现行偷窃和非现行偷窃，前者指的是小偷儿偷窃过程中被人赃并获，后者指的是一段时间之后才被撞破的偷窃行为。

按照十二铜表法，现行偷窃者如果未成年，将受杖刑；如果已经成年，在杖刑之外，还要被贬为奴隶；非现行偷窃者需要支付罚金，金额是所盗财物的两倍。

按照拜尔希安法不再对公民施以杖刑和贬为奴隶的处罚，现行偷窃犯需要支付所窃财物四倍的罚金，非现行偷窃犯和原来一样，只需支付所窃财物两倍的罚金。

这些法律居然认为这两种偷窃性质各异，并由此划分出两种处罚方式，这实在让人感到费解。不管有没有当场抓到，它们的具体动作是一致的，从本质上讲都是盗窃财物，有什么不同？若我所料不错，在处罚盗窃犯方面，罗马法的所有观点恐怕都是从斯巴达的法律中借鉴来的。为了让公民更机敏、灵活、有心机，莱库古要求磨炼儿童的偷窃技巧，孩子若被抓了现行，将被重重责罚，受到鞭打。希腊人和罗马人之所以会对现行偷窃和非现行偷窃区别对待，原因就在这里。

如果犯了偷窃罪的人是奴隶，罗马人会将其从塔贝亚悬崖推下去。莱库古的法律关于窃贼的规定和奴隶没有丝毫关系，所以罗马人对奴隶采取另一种处罚方式，其实正是在遵循斯巴达人的法律原则。

罗马的裁判官会命人随意杖责被抓到的未成年窃贼，斯巴达人也是这么做的。这些行为方式有着悠久的历史，斯巴达人这么做遵循的是克里特人的风俗。柏拉图以“既然可以承受个人对战的痛苦，私下偷窃的痛苦又有什么不能承受的”这句话来证明他的观点：战争是克里特人制定此项法律的原因。

由于公民法以社会为对象，所以它的基础是政治法。所以如果一个国家准备启用另一个国家的公民法时，必须先看看那个国家和它是否具有相同的法律体系和政治法。

为什么克里特人关于盗窃罪的法律条文，在斯巴达就像在克里特一般适应良好，因为斯巴达人移植过去的不仅仅是这项法律，还有克里特人的政治法和法律体系。但是罗马与斯巴达的法律体系是不一样的，所以在被移植过去之后，这条法律与罗马人其他公民法的条文很难建立联系。

第十四节 法律和立法时的环境不可分割

雅典有这样一条法律：当雅典被围，城内所有帮不上忙的人都要被处死。这条政治法非常卑鄙，催生它的那条万民法一样卑鄙。如果希腊的某座城市陷落，那么这座城市里的居民作为公民的自由就将被剥夺，他们会变成奴隶并遭到贩卖，如此一来，陷落的城市就彻底被毁了，人们为什么要殊死反抗，为什么会做出没有天良之事？原因就在这里。另外，有时这也是此类残忍法律出现的原因。

按照罗马法，如果医生出现过失或者无能为力的情况，将会受到惩罚，按照地位高低，或被流放，或被处死。但法国的法律不是如此，这很正常，毕竟罗马法和法国法律是在不同的情况下编制的。在罗马，任何人都能成为医生，鱼目混珠的情况非常严重，可是我们这里的医生都是经过学习，拿到了行医资格的。因此，医生在人们眼中，就是医术高超之人。

第十五节 有时法律需要自己调节

按照十二铜表法，杀了在夜晚行窃的人，无须承担责任；杀了在白天行窃的人，如果他反抗的话，也无须承担责任。不过，这条法律还有一个规定：在他杀掉小偷儿的过程中，必须向民众大声呼喊。呼喊可以证明杀掉窃贼者并未犯法，有机会让法官和证人在他行动时到达现场，所以，那些将执法权交给公民的法律应该一直坚守这一条。只有让民众知道发生了什么事，知道他杀掉窃贼时的详细情况，才能让当时的一切，比如神情、面色、情绪、沉默或者每句话，成为证据，以判定这位杀掉窃贼的人是否有罪。这种法令会对公民的安全和自由造成威胁，怎么能背着民众去做？

第十六节 立法时要注意什么

多少关注一下立法模式，是每个有足够的才华为本国或别国立法的人应该做的事。

法律用词要简洁。短小精悍的十二铜表法连孩童都能背诵，自然是其中的佼佼者。查士丁尼的《新法辑览》之所以遭到删减，就是因为太长了。

法律用词要浅显直白，旁敲侧击永远比不上开门见山。在东罗马帝国，法律界没有王者，君主们说起话如文豪一般。辞藻华丽的法律，只会被人们当成一本夸张的书。

法律用词要精准到不会让任何人产生误解的程度。枢机主教黎塞留允许人们在国王面前控告大臣，但若说的只是鸡毛蒜皮的小事，那么控告者将受到惩罚。一件事是不是大事是很难界定的，甲眼中的大事，在乙眼中或许根本不值一提，所以，人们就不会积极地指控他了。

按照霍诺尤斯法，如果有人买卖已获得自由的奴隶，让其重新变成农奴，或者让他感到不安，将被处死。一个人安心与否完全是他自己的感受，所以这类模糊不清的词也不应该用。

因为影响货币价值的因素非常多，在不同的时间，同等币值完全可以代表两种不同的价值，所以当法律要确定一个数量时，尽可能不要以金钱为标准。罗马那位莽汉的故事，我想大家都知道吧，他见到谁就打谁耳光，然后再按照十二铜表法给人二十五苏。

如果已经用清楚的言辞在法律中对某件事做了解释，再用含糊的词语就没必要了。路易十四的一项刑事法令，明明已经将国王负责的案件逐一列明了，可在最后，偏偏加了一句“以及国王的法官一直负责的所有案件”，于是，又绕回刚刚脱离的独裁状态。

听闻在遵行习惯法的地方，有些原告直到宣判三四个月，甚至六个月之后，才提起上诉，查理七世表示这完全违背了国家的习惯法，于是下令只有在检察官徇私枉法、欺上瞒下，或者确实存在某些关键、显著理由的情况下，才允许过期上诉，平时只能立即上诉。这是一项前后矛盾的法令，而且是截然相反，若非如此，也不会有人将上诉时间拖延到三十年之后了。

按照伦巴第法，穿上教服的女性，就算没有宣誓成为神职人员，也不能结婚，此项法令说：“一个已用戒指娶了一位妻子的男人，再娶一个妻子属于违法行为，再将上帝的妻子或者圣母娶回家就更不用说了……”我的意思是，从事实走向虚妄，或者从虚妄走向事实，都不应成为法律中讲理的方式，从事实走向事实才是。

康斯坦丁有项法律，除了主教，其他任何人的证词都不作数。这位皇帝想走捷径，审案只看人，且只看地位高的人。

法律应该通俗易懂，即使是寻常人也能充分了解。法律只是一个家长的朴素的道理，而非艰深的逻辑学。

除非无法避免，否则法律中尽量不要有例外、条件和修订。一旦有了这些，就免不了要有另外一些。

除非理由充分，否则不要修改法律。查士丁尼规定，如果订婚已过两年，男方还不肯结婚，女方可以退掉亲事，不仅如此，还能留有嫁妆。后来他将此项法律改为，如果男方较为穷困，两年的时限可以延长为三年。但是，这种事，两年和三年有什么区别，三年比两年好在哪儿了？

如何才能证明一部法律确实是有道理的？首先得保证这些道理和这部法律相配。罗马有部法律规定，因为盲人看不到法官的衣着，所以严禁盲人辩诉。这个理由没有任何道理，明显是刻意找的，毕竟有说服力的理由很多。

毕达哥拉斯的数率貌似可以证明，法学家保卢斯的说法——七个月的早产儿已经发育完好——是正确的。可是要用毕达哥拉斯的数率作为判案的标准，这不是很奇怪吗？

在法国，某些法学家以国王的王冠是圆形的为理由，要求被国王攻占地区的教会，向国王表示臣服，并接受国王的调派。在这里，我想探讨的不是国王的权力，也不是公民法或教会法此时是否应该向政治法低头。我唯一想说的是，这是一种值得尊敬的权利，应当用庄重的原则来守护它。谁见过这种事——某种身份拥有的切实的权利，居然是象征此种身份的物件的形状决定的。

达维拉说，鲁昂高等法院判定查理九世成年时，他才十四岁，按照那时的法律，如果事涉未成年财产权的收回与处置，在计算年龄时必须准确无误，一天都不能少，但如果涉及尊号的交接，那生日一过就算大了一岁。这项规定迄今为止并未造成任何弊端，我要做的也不是指出它的错处，我只想说，君王是数以万计的百姓的掌控者，对他来说，一个名号能决定什么呢？所以这位济贫署长的道理是错的。

法律比人更会推理。按照法国的法律，在濒临破产的十天内，商人的行为将带有欺骗性，这是法律的推断；按照罗马的法律，察觉妻子通奸却不离婚的男人必须接受处罚，除非他觉得自己未必能赢得这场官司，或者他不怕丢脸，这是人的推断。法官需要找到诱因，然后宣判，可是支持他得出判决的思考模式并不清晰。若以推断为判决依据，那法官的裁决将充满偶然性；若以法律为推断依据，法官就能从法律中找到一种稳定的原则。

按照柏拉图的法律，那些因为懦弱，而非不愿受侮辱而选择自杀的人，将受到惩罚，这点我在前面已经说过了。以这项法律为审判原则的法官，若无法问出罪犯到底为什么自杀，他将只能自己推断，所以，这条法律是非常糟糕的。

按照罗马人的法希笛安法，无论何时，遗产继承人都能得到四分之一的遗产。可是与此同时，又有一项法律规定，立遗嘱者有权剥夺继承人这四分之一的遗产继承权。如此一来，法希笛安法哪还有什么法律效力：立遗嘱者若愿意将遗产留给继承人，继承人也不必请出法希笛安法了；立遗嘱者若不愿将遗产留给继承人，就算继承人请出法希笛安法，立遗嘱者也可以将其驳回。这是在拿法律寻开心吗？

为防止法律和事物的性质相悖，立法时应严密监控法律的性质。腓力二世在奥兰治亲王遭到流放时说，杀掉奥兰治亲王或其继承人将得到两万五千埃居和爵位作为赏赐。一个国王竟然打着上帝臣仆的旗号说出这种话，竟然可以拿爵位来赏赐此种行为，所谓上帝的臣仆竟然通过悬赏来激励这种行为。荣誉观、道德观和宗教观都被这一切彻底毁掉了。

有些事算不得坏事，却以假想的善为理由，严禁人们去做，这恐怕完全没必要吧。从某种意义上讲，法律应该坦率直白。立法是为了对人的恶予以惩治，既然如此，它首先就得干净纯粹。西哥特法有一条规定：犹太人可以不吃猪肉，但和猪肉一起烹煮的食物，他们必须吃。这太荒唐了。按照犹太人的法律，他们是不能吃猪肉的，而且不吃猪肉几乎是犹太人仅剩的法律，这是唯一可以分辨他们的标志了，可此项规定却在强迫他们必须背弃这条法律。

第十七节 坏的立法方式

我们的国王以敕令和诏谕的形式下达自己的命令，罗马的国王也是如此。但是罗马的国王和我们的国王也有不一样的地方，比如我们的国王不许个人和法官上达陈情表来陈述他们的分歧，但罗马国王允许，不仅如此，还会通过敕复予以回应。事实上，教皇的敕谕也是一种敕复。这并不是一种好的立法模式，这点我们是清楚的，只有那些想让立法者走上歧途的人才会主张以此种模式立法。尤里乌斯·卡皮托里尼说，图拉真不想让那些只是特殊恩赦的敕令出现在所有案件中，所以通常不会批准此类敕复。马克里努斯无法忍受将康茂德、卡拉卡和其他昏庸无道的皇帝的敕复，当成法律的行为，所以下令废除一切敕复。可查士丁尼却将这些敕复编进了自己的法律汇编中，因为他并不认同马克里努斯的想法。

研读罗马法的读者们，请听我一言，不要将那些假想的内容和以下法令混为一谈：元老院法令、平民会议决议、君主们的总则，还有所有以事物的属性、女人的脆弱、未成年人的劣势和公共利益为基础确立的法律。

第十八节 一致性的思想

一致性的思想，有时会出现在大人物（即使是查理曼也一样如此）身上，总是会出现在小人物身上。他们了解的那种完善就存在于一致之中，所以他们必定可以找到。行政管理和商业活动采用相同的计量单位，国家遵行相同的法律，各个地方信仰同一个宗教。但是，这些相同的东西，是否永远合宜、毫无例外呢？相比于承受，改革更难忍受吗？何时应该区别对待，何时应该保持一致，难道那些具有洪才大略的人不知道？在中国，中国人和鞑靼人会各自遵循自己的礼仪规范。中国是世界上最崇尚和平的国家。若所有民众都能奉公守法，那么是什么法律又有什么关系呢？

第十九节 立法者

亚里士多德有时会放任自己嫉妒柏拉图，有时又会放任自己喜爱亚历山大。雅典人的暴虐让柏拉图火冒三丈。马基雅视以伦迪诺瓦公爵为榜样，满心满眼都是他。托马斯·莫尔的书并不他自己的想法，是他看来的，他希望希腊城邦那种质朴的方式，可以在世界所有国家推行。哈林顿除了英格兰共和国，什么都看不见，不少作者坚信没有国王的地方必定战乱四起。法律时刻都有和立法者的热情与成见碰撞的危险，有时只会稍微沾上一点点颜色，有时却会无法前进被它们同化。

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