经济法的经济性和规制性（权力干预抑或法律治理辨）

作者简介：胡国梁，中南大学法学院，湖南长沙 413083 胡国梁，中南大学法学院博士研究生，下面我们就来聊聊关于经济法的经济性和规制性?接下来我们就一起去了解一下吧!

经济法的经济性和规制性

作者简介：

胡国梁，中南大学法学院，湖南长沙 413083 胡国梁，中南大学法学院博士研究生。

原文出处：

《政治与法律》(沪)2016年第20162期第133-142页

内容提要：

虽然在市场经济体制中要极力避免权力的过多干预，但这并不等于不要权力干预。在经济法学说中主张以法律治理取代权力干预的经济法范式混淆了法律治理和权力干预之间的关系，不当地强化了法律治理和权力干预的对立。国家干预经济关系是经济法调整对象的重要内容，权力干预当然受经济法的调整。经济法在某种程度上确是法律国家主义的表现，但这并不必然带来权力对市场的过度干预。权力干预并不等同于权力经济，更不对立于法治经济，由权力经济向法治经济的转变并非要抛弃权力干预。中国经济法对权力干预的调整更侧重的是对权力的控制。经济法的控权与行政法的控权存在较大差异。

权力干预/法律治理/市场经济/法律的调整对象/经济法

标题注释：

本文系国家社科基金重大项目“加快建设法治中国研究”(项目编号：13&ZD032)及国家社科基金项目“转轨经济法：西方范式与中国现实之抉择”(项目编号：11BFX041)的研究成果。

对于经济法尤其是经济法总论的研究，有学者提示，要突破“国家—市场”的二元框架的思维束缚，避免出现以往对国家权力崇拜且“反民法或异民法”的研究思路，从而使总论研究跳出经济学与传统的部门法学科的知识视野及思维的樊篱。①与此相辉映，陈婉玲教授在《法学》、《政法论坛》、《现代法学》等刊物上连发三篇论文(以下统一简称：陈文)，对经济法研究中权力干预思维进行了批判，提出法律治理的新理念。②陈文的基本观点是，经济法对市场的干预是法律的干预而不是政府权力的干预，将经济法中的干预定位于权力干预不仅会陷经济法于经济行政法的“泥沼”之中，还混淆了经济法制度中的法律关系主体和执法主体的区别。陈文讨论的是经济法总论中的一个根本性问题，具有极大的启发意义，但其论证的逻辑和思路仍有值得推敲和商榷之处。

一、经济法调整对象之辨：争论的起点

法律的调整对象是法律存在和划分的基本根据，只有客观存在着需要由某种法律调整的特定社会关系，该法律才有存在的根据和理由。③调整对象作为部门法最重要的本体性问题，对其的不同理解必然会导致对整个部门法制度体系诸问题的认知差异。陈文对经济法中权力干预抑或法律干预的讨论也是以调整对象的思辨为研究起点的，当然，其也是构成前者理论争议的起点。

(一)陈文的调整对象理论：强弱利益关系平衡说

陈文对经济法调整对象在批判的基础上予以了重新建构。陈文从理论推演分析认为，传统经济法理论对调整国家(政府)与市场关系的解读使其陷入了“经济法=经济行政法”的“泥沼”。行政法调整的是以代表国家权力的行政机关为一方主体，以行政相对人为另一方主体的行政关系。在其看来，如果将经济法定位为“国家(政府)与市场关系之法”，在主体构成、双方地位等方面就会导致经济法与行政法无甚区别，这将使经济法与行政法在调整对象上发生重叠，经济法的独立性自然就存疑了。从实然的经济法规范来看，陈文也认为在现有的经济法制度中，政府机关并不是法律关系的主体，真正具有经济法属性的法律制度应该作用于市民社会内部，以维护社会经济秩序，协调经济结构利益关系为立法宗旨，而不是为了解决国家权力(或政府)与市场权利的博弈关系。④陈文指出，例如，在我国《反不正当竞争法》中，只有参与市场竞争关系的经营者和可能遭受不正当竞争侵害的消费者作为法律关系的主体，并没有涉及国家或政府。我国《反垄断法》规制的是经营者的垄断行为，我国《消费者权益保护法》和我国《产品质量法》调整的是处于强势地位的经营者和处于弱势地位的消费者之间的法律关系。既然在实然的经济法规范中看不到国家或政府主体性的存在，就不能认定经济法调整的是国家或政府与市场之间的关系。进而，经济法的权力干预思维就面临破产，所以“经济法作为现代法，并不是政府权力干预经济的法律表现，也不是调整国家政府与市场关系之法”。

在陈文看来，经济法通过制度安排使市场运行过程中的各种经济结构强弱利益关系趋于平衡，因此，经济法调整的是一种经济结构利益关系，更准确地说，是强弱利益主体的失衡关系。不论是强质经济主体还是弱质经济主体，本质上都是市场主体，与国家或政府机关无涉。正因如此，陈文尤为强调，经济法是“跻身于市民社会内部并发挥着法的效用”。循此脉络，经济法乃跻身于市民社会之中，调整的是不同特质市场主体之间结构性的强弱利益关系，国家或政府机关当然就不成其为经济法上的主体，国家的权力干预自然也不属于经济法的调整范围。

(二)国家干预经济关系抑或国家所干预的经济关系

就调整对象而言，陈文观点的实质在于经济法调整的并非国家干预经济关系本身，而是国家所干预的经济关系。国家干预经济关系是以国家为一方主体的社会关系，而国家所干预的经济关系中，国家是外在于该社会关系的，其并不是该社会关系中的一方主体。传统经济法理论在叙述经济法的产生时通常是遵循这样一个逻辑脉络：市场调节存在本身无法克服的缺陷，这种缺陷在生产社会化之后造成了严重的市场失灵，为矫正市场缺陷，更好地发挥市场的作用，国家干预成为必然，国家干预的出现就衍生出了国家干预的经济关系，这一全新的社会关系超出了传统部门法的调整范围，必须由新的法律部门来调整，此即经济法。这种看似严密的论述已被广泛接受，但却没办法回应陈文所提出的问题，陈文所提出的问题已经构成对这一论述的重要挑战。诚如陈文所言，在《消费者权益保护法》中，国家或政府的主体性角色并不明显，《消费者权益保护法》主要调整的是消费者和经营者之间的关系。这部法律中几乎看不到国家干预的内容，有限的规定见于该法第四章“国家对消费者合法权益的保护”之中，且不说国家对消费者合法权益的保护本身能否作为国家干预的内容仍然值得商榷，该章对其他法律规范的大量引证就已经大大冲淡了其作为国家干预之法的性质。这一问题不仅表现在《消费者权益保护法》中，在《反不正当竞争法》和《产品质量法》等其他经济法中也同样存在，只是程度不一而已，这一点陈文皆有论述。为了化解这一矛盾，陈文重新建构了经济法调整对象，将经济法的调整对象定位为国家所干预的经济关系，并具体化为经济结构的强弱利益关系，并认为经济法的主体是强质经济主体和弱质经济主体。

遗憾的是，陈文的努力在化解以上矛盾的同时，却无法解释在《反垄断法》和《反不正当竞争法》乃至其他法律中客观上对国家或政府的规制在一定程度上又赋予的国家或政府的主体性地位，产生了“按下葫芦浮起瓢”的尴尬。例如，《反垄断法》第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”该法第三十条规定：“国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。”《反不正当竞争法》第二十六条规定：“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”陈文所重构的调整对象理论对此很难有效解释。虽然《消费者权益保护法》在形式上主要调整的是经营者和消费者之间的关系，但这并不否定其(至少在应然上)对国家权力干预的限定功能。对此，已有学者从消费者选择权的角度进行了研究，结论为“消费者选择权的实现程度是政府干预权力边界的表征”。⑤如果说传统的经济法调整对象理论存在重大偏差，而陈文的调整对象理论又难以自圆其说，那无论是选择国家干预经济关系还是选择国家所干预的经济关系都将陷入困境。

国家干预是“经济法区别于其他法律的一个重要标志”，⑥对经济法调整对象理论问题的破解还必须回到国家干预之上来。国家干预的主体是国家，但法学界至今“没有科学界定国家干预的主体内涵”，⑦这是一切问题产生的根源。笔者在前文叙述经济法的产生时，几次提到了国家干预，但几次所提到的国家干预的指向并不完全一致。在谈到市场失灵需要国家干预的时候，国家干预是一种整体意义上的干预，是与市场调节相对应的国家干预，是包括权力机关、行政机关、司法机关等在内的全方位干预。这种国家干预是没有办法完全纳入经济法调整范围之内的，因为这里的国家干预还受宪法、立法法乃至诉讼法的调整。而在论及国家干预经济关系之时的国家干预，则主要限于行政机关(更准确地说是国家调制机关)的干预，是与具体的经营者、消费者等市场主体相对应的国家干预。这里的国家干预才主要由经济法调整。前一种国家干预往往主要表现为立法，即经济法立法本身就构成国家干预。这里立法既包括对原有社会关系的重新调整(比如《消费者权益保护法》就是在民法的基础上对民事关系的再调整)，也包括对一种新的社会关系的构造并对其予以调整(比如《反垄断法》所构造并调整的国家对垄断行为的规制关系)。如果是通过经济法立法对原有社会关系的重新调整，那此时经济法的调整对象还是原来的社会关系，只是在调整方法上有所区别而已，比如《消费者保护法》和《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度。这样看来，经济法的调整对象并非单一的，既有国家干预经济关系本身，也有国家所干预的经济关系。这也能够解释为何有学者认为“经济法整个制度不具有单一性质，而是公法权益和私法权益，公共执行与民事执行之间的制度融合”。⑧这种理解可能并不能为理论界(尤其是民法学界和行政法学界)所接受，但原因并不在经济法本身，而在于作为分析工具的调整对象理论。据学者考证，“将法律调整的社会关系及调整方法作为划分法律部门标准的理论是来自苏联的一种偏见”，⑨“更何况随着社会发展，法律所调整的社会关系和调整方法愈益复杂化，部门法所调整的社会关系的交叉与模糊在所难免”，⑩如果我国学界不假思索地予以全盘继受并将其套用到对经济法这一现代法的分析中去，就会产生诸多误读和不解。只有抛弃传统的调整对象理论，直面经济法现象本身，才能对经济法形成正确的认识。

如果这种对经济法调整对象二元性的理解能够成立，那陈文所提出的经济结构强弱利益平衡理论就有失偏颇。换言之，经济法仍然调整国家或政府对市场的干预，国家或政府也应当是经济法中的重要主体，经济法视野中的干预本质上依然是一种权力干预。如果说传统经济法理论中“反民法或异民法”的倾向是一种极端的话，那陈文对权力干预的否定则走向了另一个极端。

二、权力干预与法律国家主义之辨

作为对权力干预的第二个批判进路，陈文认为，国家(政府)与市场的经济法范式强调行政权力在经济法调整的法律关系中的地位，偏离了经济法产生的市场经济本源，仍未摆脱法律国家主义的束缚，并呈现出经济法国家主义倾向，经济法国家主义倾向进一步演化为脱离市场需求的国家意志性，在客观上为政府权力过度干预市场创造了理论根据。

(一)法律国家主义的合理性及存在空间

陈文对国家主义的阐述主要援引的是吕世伦教授的部分观点，其只认识到了国家主义与法治相悖反的一面，却没有观照到国家主义的多维意义及其对法治的促进作用。就法律国家主义而言，至少可以从以下几个角度来理解。从法律渊源的视角来看，法律国家主义指的是任何社会规范，只有打上国家的烙印才能视作法律，国家是制定法律的唯一主体，垄断着法律规范的制定权。从法律建构的视角来看，法律国家主义凸显的是在推动法律体系的完善中国家自上而下的建构作用，这在后发国家中表现得尤为明显，“在中国法治秩序的创造者即法治推动力主体的问题上，学者一般认为，法治的第一推动力是政府”。(11)从法律内容的视角来看，法律国家主义主要指向的是法律对国家整体利益的保护和对个体权利不同程度的限制，彰显的是一种国家理性。在经济法层面讨论的国家主义应当主要指最后一种意义。这一层面的国家并不是政治主权意义上的国家，而是“受经济属性的嵌入与公私融合的驱动”的“经济国家”。(12)

这种意义上的国家主义是与自由主义相对而言的，既强调对国家整体利益的保护，又强调对个体权利的保护。国家主义和自由主义曾在不同的国家中演绎到极致，但单纯地强调国家主义和单纯地强调自由主义都已经失败并已成为历史。从对民主、自由、人本等现代理念的弘扬来看，自由主义为主、国家主义为辅的策略在现代市场经济体制下得到了普遍践行。即便在自由主义滥觞之地，国家主义也未完全缺席。正如有学者所指出的那样，在自由主义一度占据主流的近现代西方国家，随着经济危机的屡次侵袭，需要国家干预的理论逐渐有了市场，国家主义以经济为突破口，并在政治、社会、意识形态等领域不断蔓延，这就导致了国家主义在现代世界的再次远航。(13)米勒认为，在战后的保守主义中，国家主义传统是到目前为止最重要的一个意识形态集团，无论是从学术名声上来说，还是从对政策的实际影响来说都是如此。(14)进一步而言，法律国家主义并非是对自由主义的否定，更非对个体权利的漠视，而是为了弥补自由主义的内在缺陷，是为了更好地实现个体权利。经济法学界基本都承认，奉行自由主义的市场经济在生产社会化之后，原有的内在缺陷不断放大并最终导致市场失灵，占据市场支配地位的企业“独自或同其他企业结盟垄断市场，操纵价格，限制、排斥其他经营者进入市场参与竞争”，(15)反过来限制乃至埋葬了自由竞争。此时，只有通过国家的力量对绝对自由予以一定的限制才能实现更广泛的自由，实现整体经济利益，而将此理念通过法律表现出来无疑体现的就是一种法律国家主义。因此，“国家主义并非与法治天然对立”，(16)法律国家主义是有其合理性的。从经济法的视角来观察，市场体制无法调节的领域就是法律国家主义的存在空间。

如果说自由市场经济的内在缺陷或市场失灵是经济法产生的经济根源，那法律国家主义则是经济法产生的政治思想根源。法律国家主义或经济法国家主义并不否定“经济法是因应市场需要的法律治理模式”，(17)市场需要只构成经济法必要性的论证，法律国家主义才是经济法可行性的理论支撑。对权力干预或对法律国家主义的强调，并不意味着要以“国家意志”取代市场需要作为经济法动因的地位(尽管在历史上曾经有过这样的实践)，更何况“国家意志”也并不必然和市场需要背道而驰。因此，并不能对法律国家主义或经济法国家主义不加区分地进行批判，只有深入到法律国家主义具体所指之中，才能进入论题的核心，触及问题的实质。

(二)法律国家主义不必然导致权力过度干预市场

如前所述，经济法视野中法律国家主义的核心要义是，通过立法授予国家或政府干预市场的权力，在市场调节失灵的领域借助市场规制和宏观调控等手段，弥补市场缺陷，实现社会整体经济利益。法律国家主义及其所呈现出来的国家意志性只是为权力干预市场提供了理论根据，并不必然导致权力过度干预市场。

诚然，权力过度干预市场是当前中国转型过程中的一个基本现实，也是全面深化改革的重要指向，但权力过度干预市场的形成并非基于法律国家主义的理念，也并非对权力干预的自然延伸。权力过度干预市场的形成首先在于权力本身的扩张性，“在政府中，一种不断重复的倾向是保住自己的权力范围，抗拒变革，建立各种独立王国，扩大自己的控制地盘，不管是否需要都要保住项目和计划。”(18)如同负外部性、唯利性和滞后性等是市场的内在缺陷一样，扩张性也是权力的内在缺陷。但正如同不能因为市场有缺陷就要抛弃市场一样，也不能因为权力有缺陷就要阻止权力干预。查尔斯·沃尔夫在权衡市场与政府这两种不完善的选择后也认为：“现实的选择实际上是在不完善的市场和不完善的政府之中以及在二者的各种结合之中进行的。”(19)因而，在看到权力扩张性可能导致权力过度干预市场的同时，更要看到权力干预对市场失灵的矫正作用以及对社会整体经济利益的整合作用。从中国的现实来看，权力过度干预市场的形成还在于长期以来实行计划经济的负面影响。计划经济的核心在于由权力决定资源的配置，权力无所不在。在向市场经济转轨过程中，计划经济的思维并没有完全矫正过来，权力仍然在资源配置中发挥很大的作用，导致市场机制的重要功能无法真正释放。正因如此，有学者主张，西方历史上市场失灵是与“小政府”联系在一起的，而中国当前市场失灵则是建立在“大政府”的基础上。(20)

无论是权力内在的扩张性还是计划经济的历史影响，其本身并不必定导致权力对市场的过度干预，权力是否会过度干预市场还与所处法治环境息息相关。在一个法治体系比较健全、法治意识比较成熟的社会中，权力往往会受到比较严格的控制，过度干预市场的现象并不轻易发生。如果有法外干预市场的情形，则会有完备的司法救济制约。现代经济法强调的权力干预是受到法律严格控制的，即人们通常所说的“法无授权即禁止”，即便权力具有一定的自由裁量性，也“必须遵循维护市场竞争(竞争性)、合法性、适度性、中立性、公共性等基本原则”。(21)而权力干预所呈现出来的法律国家主义只是论证了单纯由市场调节经济不可行，需要由国家权力从整体性视角对市场缺陷予以补正，强调的是国家权力在市场调节基础上的再调节问题，这与中国共产党十八届三中全会提出的“更好地发挥政府作用”具有内在一致性。因此，法律国家主义并不必然导致权力过度干预市场。当然，陈文对法律国家主义的解读与笔者并不一样，但即便依其观点将国家主义理解为“以国家权力为核心，以权力至上为价值基础的一种普遍存在于社会意识形态领域的观念体系”，(22)对权力干预的引入也并不意味着以权力为核心，更不意味着以权力至上为价值基础。在经济法框架内的权力干预仍然是以权利为核心，并以社会总体效率和社会公平为价值基础。尽管如此，笔者仍然坚持不宜片面地理解国家主义或法律国家主义，更不可偏激地认为凡涉及权力干预就必然陷入其所谓的以国家权力为核心、以权力至上为价值基础的国家主义之中。

三、权力干预和法律治理的关系之辨

陈文对权力干预思维进行批判的第三条路径是在辨明权力干预(或行政手段)和法律治理(或法律手段)之间区别的基础上，指出权力干预通向的是权力经济，而法律治理通向的才是法治经济，因而，“与权力治理的危害性和效果不确定性相比，法律治理具有不可争辩的正当性”。(23)遗憾的是，陈文对权力干预(或行政手段)和法律治理(或法律手段)的关系并未进行确定地描述。在正确地指出不能将行政手段和法律手段予以并列，二者并非在同一层次上的概念之后，陈文又令人费解地提出“但鉴于政府干预面临失灵的危险，国家运用公权力对市场的干预不宜以行政手段长驱直入，法律手段才是最好的选择”(24)。既然二者不是同一层次上的概念，如何能够以后者替代前者？这种前后略显矛盾的论述无疑表明从“权力干预”到“法律治理”的理论难以自洽。为消除对权力干预和法律治理的关系可能存在的误读，有必要从以下两个角度在理论上稍作阐释。

(一)法律治理的主体问题

法律治理的完整表述应当是依照法律的治理或依照法律进行治理，那谁依照法律进行治理的主体问题就自然而然地呈现了出来。陈文对权力干预和法律治理之间关系的梳理之所以不够清晰，就在于没有触及法律治理的主体问题。“法治是国家治理的基本方式”，(25)法律治理的主体问题也就是国家治理的主体问题。从“国家统治”走向“国家治理”，意味着从国家的“一元之治”向国家与社会的“多元共治”的变革。(26)因而，法律治理的主体也是多元的，既包括政府，也包括社会组织、团体和公民个人。而且后者的地位越来越被学者所强调，例如有学者认为“法治的真谛和本质就是民治”(27)。然而，将公民作为法律治理主体是有特定语境的，也是有限度的，否则必然会走向无政府主义，乃至回到丛林社会。因此，政府依然是法律治理最主要的主体，这亦是人们何以需要政府的重要理由。而政府进行法律治理的过程，就是权力行使的过程。与专制社会不同之处在于，在现代法治社会，政府权力的行使必须受到法律的严格约束。皮埃尔·戈丹曾赞叹道：“如果说治理是一种权力，那它表现为一种柔性且有节制的权力。”(28)因此，在治理理念下，政府权力的行使也并不必定表现为刚性的命令或强制方式，还可以通过指导、参与、倡导乃至奖励等柔性方式来实现。

借助对法律治理主体问题的剖析，就能进一步理解权力干预和法律治理之间的关系：权力干预是法律治理得以实现的重要途径，权力干预主体是法律治理主体的重要组成部分，但权力干预必须严格依照法律展开。因此，传统认识中将法律手段同行政手段并列是错误的，而认为应当以法律手段取代行政手段、以法律治理替换权力干预同样是不对的。至于陈文所提到的经济法“国家(政府)——市场”分析框架混淆了法律关系主体和执法主体的区别，在理论上也并非解释不通。如果将执法限定为行政执法，这里的执法与权力干预是同一的，因为“国家干预所采用的基本方式及其所形成的经济关系，直接构成了经济法规范的存在形式和基础”(29)。此时政府既是执法主体，又是国家经济干预关系的干预主体，对二者进行严格区分意义不大。政府既是法律关系主体又是执法主体的情形在《行政强制法》和《行政处罚法》等其他行政法规范中也普遍存在。法律治理毕竟不会由法律自动实现，而经济法视野中的国家权力干预恰恰是对法律治理的主体说明。因此，不能将权力干预同法律治理对立起来，不能认为主张权力干预就背离了法律治理的基本要求。

(二)正确理解权力经济向法治经济的转变

陈文对权力干预和法律治理的误读还在于将权力干预与权力经济相混，并潜在地认为权力经济向法治经济的转变就意味着权力干预向法律治理的转变，要建设市场经济或法治经济就必然要抛弃权力干预。这种误读不仅在理论上容易造成诸多困扰，也有可能在实践中导致制度设计走入误区。

权力经济是相对于民主经济而言的一种以权力为社会资源配置基础的经济模式，是以当权者的主观意志为主导的主观意志经济，是一种无规则的非程序经济，其重视人的身份和地位，排斥竞争，更排斥法治。(30)在权力经济模式中，权力干预是全方位的，是以权力行使者的意志为转移的，并没有受到法律应有的约束。处于转型时期的中国，权力经济虽然渐渐式微，但仍然深刻地制约着经济的快速发展。正如学者所言，权力不仅仅在影响着经济，而是在控制、主宰着经济，它大幅度增加了交易费用，提高了产品成本，成为中国经济强劲持久发展的制度瓶颈。(31)因此，权力经济当然需要反对。但反对权力经济并不意味着反对一切权力干预。“从各国的通行情况来看，只要实行市场经济，就会存在市场失灵，就离不开宏观调控和市场规制，以及对调控与规制的法律约束，这既是各国通例，也是经济法共识。”(32)就连自由主义的信奉者哈耶克也承认：“只要政府的活动属于能与运行中的市场相容的活动，那么，市场还可以容许政府进行更多得多的活动。”(33)现代市场经济或法治经济虽排斥权力经济，但并非不能与权力干预相容。“法治经济最核心的问题是准确定位政府与市场的关系”，(34)法治经济建设的重要任务也在于形成对权力干预的法律规范。因此，权力经济向法治经济转变的内涵在于通过制定法律明确权力干预的边界和程序，排除与市场不相容的干预内容，将权力干预关进制度的“笼子”，纳入法治的轨道，而这正是经济法的存在价值。

值得指出的是，处在转型时期的中国，由于权力经济色彩浓厚，不少学者可能会认为权力经济向法治经济的转变就是单纯地削弱政府权力，让权力退出市场。笔者认为这并不完全正确，让权力退出市场固然是当前法治经济建设的重要任务，但在转型时期权力干预也有其特殊性，不能完全依照西方发达国家市场经济法的标准来对中国经济法中权力干预的范围和内容进行界定。根据市场经济的发展要求，政府权力的确需要在很多领域中逐渐退出，但由于中国市场经济发展还不成熟，政府权力在很多方面不仅不能退出，还需要积极作为。漆多俊教授也认为：“在中国这样的转型国家的转型时期，为了能够使转型顺利进行，避免出现市场发育初期所带来的经济震荡与混乱，较短的时间内使市场机制发挥对经济的基础性调节作用，还需要国家在组建、培育市场方面做大量工作，将市场自然发育与国家培育和规范市场有机结合。”(35)因此，权力干预并不等同于权力经济，更非对立于法治经济，权力经济向法治经济的转变也并不意味着要彻底抛弃权力干预，而是要求政府权力通过法律治理的形式来展开。就此而言，权力经济向法治经济的转变也并不意味着要由或能够由法律治理取代权力干预。

四、控权：是经济法不能承受之重吗

陈文反对将权力干预纳入经济法调整范围的另外一个非常重要的理由在于，通过界定权力范围来克服政府失灵的任务只能由宪法和行政法来完成，经济法无法承担起权力控制的重任。然而，对于这一主张陈文并没有给予充分的论证，以致其观点的可接受性大大降低。应当认为，宪法和行政法具有明显的控权功能，但这并不能否定经济法对于权力控制的重要作用，在转型时期的中国，经济法的控权功能尤为重要。

(一)在授权和控权之间

主张经济法无法承担控权重任观点的背后，可能潜藏着经济法乃授权法的逻辑，但这主要是西方经济法的经验，并不能完全用来解释和指引中国经济法。西方发达市场经济国家“主要依靠自愿的合作来组织经济活动和其他活动，它维护并扩大人类的自由，把政府活动限制在应有的范围”。(36)因此，政府干预经济的权力是极为有限的。而随着市场失灵的出现，有限权力同对政府干预经济与日俱增的需求之间的张力急剧扩大，这必然要通过立法授予政府更广泛的干预经济的权力，所以“只要对西方国家经济法的发展历史稍加考察，就可以看到，它的基本功能是授予国家调节市场的权力，本质上是授权法”。(37)但从中国现实来看，对于干预经济而言，权力并不是弱小到还需要通过经济法来强化，而是在很多方面远远超出了矫正市场失灵的必要范围。从市场经济的提出至今，中国已经走过了几十年的改革历程，市场经济的发展也取得了重大突破，中国已成为世界第二大经济体，但遗憾的是，中国的市场经济地位并没有得到国际社会的充分认可，其重要原因就在于，权力对市场的不当干预依然过多，权力经济色彩较为浓厚。因此，中国学者不能依照西方经济法范式对中国经济法的建构路径进行抉择，不能以为西方经济法旨在授权，中国经济法就必然同样以授权为归依。从中国市场经济发展的现状和目标来看，通过经济法进行权力控制才是当下最主要、最急迫的任务。

经济法不仅应当承担起控权的重任，也能够承担起控权的重任。经济法所保护的法益是社会整体经济利益，这已经成为学界基本共识，也为官方所接受。国务院新闻办公室2011年10月27日发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书将经济法界定为“调整国家从社会整体利益出发，对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系的法律规范”。社会整体经济利益不仅超越于个体经济利益，也强烈排斥权力寻租利益与权力过度干预的行为。经济法要维护社会整体经济利益，必然要防止“在国家干预中出现国家和政府等国家机构的利益侵蚀社会整体利益的现象”，(38)必然要对权力进行适当控制。对此，也有学者认为，经济法“整体利益最优的法益安排能够减弱政府行为的利益驱动力量，从而实现社会整体公平”。(39)从我国经济法的具体制度来看，有关控权的规定比比皆是：《反垄断法》第八条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。该法还在第五章专门规定了滥用行政权力排除、限制竞争的具体类型，并在第七章规定了相应的法律责任。《反不正当竞争法》第四条规定，国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。《产品质量法》第二十五条规定，产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构不得向社会推荐生产者的产品；不得以对产品进行监制、监销等方式参与产品经营活动。因此，认为经济法无法承担控权重任的观点不仅在理论上不成立，也不符合我国的制度现实。

(二)经济法与行政法控权功能比较

“约束和控制国家权力，是宪法所体现的法治的本质精神”，(40)因此，宪法当然也是控权法，但由于宪法乃根本法，与经济法并不在同一个层次上，宪法控权法的本质并不排除经济法的控权功能。因此，这里主要分析的是经济法与行政法在控权方面的差异。

首先，经济法控权与行政法控权的目的不同。从产生的背景和功能看，法国行政法主要是为了限制行政权和救济公民权利，是最早的控权法。(41)“行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系、确立公民权利和义务的规范，只是其范围限于行政上的关系而已。”(42)因此，行政法控权的目的主要在于平衡政府权力和公民权利，关注的是“政府——公民”这对范畴的关系，最终目的是为了保护公民权利免受政府权力的不当侵害。经济法与此略有差异，它产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候。(43)因此，经济法控权侧重于平衡政府权力和市场自由的关系，其所关注的主要范畴是“政府——市场”，例如，竞争法所保护的是竞争本身，而不是某个竞争者。经济法的最终目的是为了贯彻“自由秩序原理”，充分释放市场在资源配置方面的决定性作用。

其次，经济法控权与行政法控权的方式有别。虽然在行政法之下政府也会参与到经济活动中来，但经济法主要是以实体法规范的方式实现政府控制经济生活的目标，行政法则主要是以程序法规范的方式实现政府控制经济生活的目标。(44)这是由经济法和行政法各自本质所决定的。经济法要解决的是政府与市场的关系问题，即如何协调二者在资源配置方面的作用，对此的一个基本共识是，要明确和坚持“剩余原则”，即除依据法定原则应由政府配置资源的领域外，其他的或剩余的领域都应交给市场。(45)因此，经济法必须通过实体法规范明确政府权力干预市场的边界，这也同时构成权力控制的方式。行政法更多的是程序和救济的法，而不是实体法。(46)行政法通过行政程序法规范行政权力的行使，通过行政救济法恢复被行政权力侵害的公民利益。无论是行政程序法还是行政救济法，都是对行政权力的控制，相比经济法而言，其程序控权的色彩比较鲜明。

最后，经济法控权与行政法控权的对象不一。经济法规范的主要是经营者的经营行为和政府调控经济的行为；行政法规范的则是行政行为。(47)政府调控经济的行为或国家调节行为与行政行为不能混同，国家调节行为以国家调节权为基础，而行政行为以行政权为基础。行政权是“主体以公共利益为依归，依法直接、主动、连续为社会和公民提供公共服务的一种相对独立的公共权力”，(48)也因而构成社会正常、持续运转的基本支撑。应当认为，行政管理权是一种常态的执行权，而国家调节权是一种非常态的、带有事后救济性质的权力。(49)以行政权为支撑的行政行为和以国家调节权为支撑的国家调节行为对经济干预的深度是不一样的，因而相应的法律规范也应当予以区分，不能仅仅依靠行政法来对所有的干预经济的行为进行规制。这也可以进一步解释为何有学者认为“金融监管措施可以作为金融法上的概念，但难以作为行政法上的概念”。(50)

从域外做法来看，在美国判例法中，规范权力机关的权力滥用(abuse)或者任意使用(arbitrary)与实施反垄断法是各自独立、平行的控制政府管制限制竞争的两种方式。(51)经济法的控权功能与其他法律的控权功能并行不悖。应当认为，经济法内在蕴含着权力控制的重要功能，也能够承担起控权重任。尽管宪法和行政法对控权具有无可质疑的正当性，但这并不排斥经济法对控权的作用，在转轨时期的中国，经济法也应当在控权方面有所作为。经济法和行政法在控权方面各有侧重，只有将二者有机结合起来，才能真正将权力关进制度的“笼子”里。

注释：

①蒋悟真：《经济法总论研究之检视》，《法学评论》2011年第6期。

②参见陈婉玲：《经济法权力干预思维的反思》，《法学》2013年第3期；陈婉玲：《经济法调整：从“权力干预”到“法律治理”》，《政法论坛》2014年第1期；陈婉玲：《法律监管抑或权力监管》，《现代法学》2014年第3期。

③张继恒：《经济法的部门法理学建构》，《现代法学》2014年第2期。

⑤肖顺武：《政府干预的权力边界研究——以消费者选择权为分析视角》，《现代法学》2013年第1期。

⑥甘强：《经济法中的国家干预——基于法律文本的实证考察》，《现代法学》2013年第5期。

⑦薛克鹏：《国家干预的法律分析》，《法学家》2005年第2期。

⑧李激汉：《经济法制度融合：以权益为中心的理论考察》，《西北大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期。

⑨陈云良：《傲慢与偏见——经济法的现象学分析》，《法商研究》2009年第4期。

⑩李昌庚：《中国经济法学的困境与出路》，《北方法学》2014年第5期。

(11)孙笑侠：《拆迁风云中寻找法治动力——论转型期法治建构的主体》，《东方法学》2010年第4期。

(12)冯辉：《论经济法学语境中的“经济国家”》，《法学家》2011年第5期。

(13)于浩：《共和国法治建构中的国家主义立场》，《法制与社会发展》2014年第5期。

(14)[德]扬—维尔纳·米勒：《另一个国度：德国知识分子、两德统一及民族认同》，马俊、谢青译，新星出版社2008年版，第270页。

(15)漆多俊：《经济法基础理论》，法律出版社2008年版，第14页。

(16)同前注(13)，于浩文。

(17)同前注④，陈婉玲文。

(18)[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒：《改革政府：企业家精神如何改革着公营部门》，周敦仁等译，上海译文出版社1998年版，第19页。

(19)[美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中国发展出版社1994年版，第5页。

(20)胡伟：《市场化与国家治理：政府改革的取向》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。

(21)孙晋：《经济法视角下政府经济权力边界的审读——以政府职能转变为考察中心》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。

(22)同前注④，陈婉玲文。

(23)陈婉玲：《法律监管抑或权力监管》，《现代法学》2014年第3期。

(24)同前注④，陈婉玲文。

(25)张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。

(26)吴汉东：《国家治理现代化的三个维度：共治、善治与法治》，《法制与社会发展》2014年第5期。

(27)陈云良：《人民的法治主体地位》，《人民法治》2014年第10期。

(28)[法]让—皮埃尔·戈丹：《何谓治理》，钟震宇译，社会科学文献出版社2010年版，第4页。

(29)徐晓松：《管制与法律的互动：经济法理论研究的起点和路径》，《政法论坛》2006年第3期。

(30)冯果：《权力经济向法治经济的伟大变革》，《南都学坛(人文社会科学学报)》2009年第2期。

(31)陈云良：《回到中国——转轨经济法的存在及其价值》，《法制与社会发展》2007年第6期。

(32)张守文：《“改革决定”与经济法共识》，《法学评论》2014年第2期。

(33)[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第352页。

(34)顾功耘：《法治经济建设与经济体制改革》，《法制与社会发展》2013年第5期。

(35)漆多俊：《转变中的法律——以经济法为中心视角》，法律出版社2007年版，第236页。

(36)[美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择——个人声明》，胡骑，席学媛、安强译，商务印书馆1982年版，第41页。

(37)陈云良：《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》，《现代法学》2006年第3期。

(38)卢代富：《经济法对社会整体利益的维护》，《现代法学》2013年第4期。

(39)刘大洪、郑文丽：《政府权力市场化的经济法规制》，《现代法学》2013年第2期。

(40)蒋德海：《论现行中国宪法的权力约束机制》，《政治与法律》2005年第4期。

(41)参见何勤华：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第315页。

(42)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第33页。

(43)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。

(44)陈燕、孙铁锋：《经济统制中的行政权控制》，《行政法学研究》2003年第1期。

(45)张守文：《政府与市场关系的法律调整》，《中国法学》2014年第5期。

(46)[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第3页。

(47)薛克鹏：《误读行政法及其对经济法的危害》，《现代法学》2009年第5期。

(48)朱最新：《行政权概念新释》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。

(49)陈云良：《国家调节权：第四种权力形态》，《现代法学》2007年第6期。

(50)邢会强：《金融监管措施是一种新的行政行为类型吗？》，《中外法学》2014年第3期。

(51)Donald K.Kazee:Sherman Act and the Arbitrary Power Section of the Kentucky Constitution as Applied to Kentucky Fair Trade Laws,Northern Kentucky Law Review,Winter,1993,pp.297-334.

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