承揽和雇佣的区别司法解释（读懂民法典如何区分承揽和买卖）

律师在处理具体案件实务中，会遇到案件中最基本的法律关系无法理清的情形，比如双方之间到底是承揽关系，合同关系，还是雇佣关系，诸如此类的基本法律关系如理不清，对于具体的实体赔偿及法律适用问题就不能很好的解决。

承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同；买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同；雇佣合同是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。

上述定义可以看出，理论上区分承揽和买卖，承揽和雇佣的难度不大，但是实践中有些案件却不容易区别。

民法典原文

第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。

内容详述

第一，承揽和买卖怎么区分；第二，承揽和雇佣怎么区分。

所以我们给大家讲第一个问题，就承揽和买卖到底应该怎么区分，这个在理论中间和实践中间，确实都是一个比较大的一个难题，那么承揽和买卖在什么情况下，会出现区分的一个问题，给大家举一个案情做一个说明。

比如说这个有一个公司，他这个老板琢磨，这个员工，这个青年非常辛苦，这个老板就决定给所有的员工，定做一套阿玛尼这个西装，那么因为他是定做，所以阿玛尼这个公司就来了。给这个每个员工的量体裁衣，准备了回去生产这个衣服，后来这个老板琢磨说这个公司，目前的还是没有那么好的财力，老板就觉得说阿玛尼，这个西装他是贵了点，然后就决定改一个国产的一个品牌，然后他就跟这个阿玛尼发了一个传真，说我们公司就不要定这个，就不定这个阿玛尼的西装了，我们来给你赔偿损失，那么大家看到在这种情况下，假如说双方签订的合同，没有明确的写他是个承揽合同，也没有明确的写这个公司，就定作人他有一个任意的变更权或者解除权，那么你在司法中间，你怎么认定他是买卖还是承揽，这是比较麻烦的。

那么很可能很多人说，这个标准我们可以这么列，就买卖，通常的尤其是买西装，那么我们可以把他界定为，如果你买的是规模化的一个产品，标准化的一个产品，模式化的产品，那你就是买卖，如果不是，比如像刚才我们举的例子中间，每一个员工他的这个身材不一样，所以衣服的尺寸这些都不一样，那这就是承揽。

但这个标准可能也有一定的一个问题，那么在实务中间，我看大多数法官，基本上采取了，我干脆最后想的这种思路，就是我看你这个定做这个产品，是不是一个可以在市场中间，流通的一个产品，如果是，他倾向于认为是个买卖，如果不是的话，他倾向于认定他就是一个成本。

但我现在想给大家说的一点是，恐怕在实践中间，我们要处理这个问题，你要认定当时的一个真实意思，这个当然是很困难的，因为你从合同中间条文来看的话，看不出当事人到底是买卖还是承揽，在这种情况下，我们可能唯一能找到一个方法，就是我看合同中间有没有规定，定作人他有一个任意的变更权或者解除权，那如果合同中间也没有这个规定，那怎么办？这个时候恐怕我们实在没办法，就只能采取法理中间，我们一般认定规则，就是当我们区分不了一个合同是买卖还是承揽的时候，那么我们就认定这个合同是个买卖。是用买卖的一般规则本身的买卖，他是所有合同法的合同的，典型合同的一个排头兵，他是起到一个标兵的这样的一个作用，所以我想要从签约这个角度来讲的话，在合同中间明确表示这样的，一份合同是承揽合同而不是买卖，这时相当重要的。

当然我个人最惊艳的是在实践中间，大多数人其实都不愿意，还不知道是其他的什么原因，签订这个承揽合同，甚至很多人他会把承揽合同，签成委托合同。比如说好像甲请乙帮他修车，然后给他修车费，这个合同很多人会倾向于，把他写成一个委托合同，所以甲委托乙做一个什么样的事情，给乙一笔费用，这个恐怕非常不恰当，这是典型的一种承揽合同，而且总结起来我们可以说，在市场经济中间也好，承揽合同他对买方一定是有益的，所以从买方这个角度来讲的话，我把一个合同尽可能签承揽合同，而不是买卖合同、雇佣合同，他更有利。

比如说就承揽和买卖讲，那么在刚才我们举的例子中间，如果他是一个买卖合同，我们这个公司，你不可能任意解除合同了，就你要说我解除合同，我损害赔偿，恐怕都不行，但是如果是个承揽的话，只要这个阿玛尼这个公司，没有把这个服装给全部生产，没有全部生产出来，那么我当然就可以解除或者变更合同，我赔偿对方损失就可以了，这样其实对这个公司来讲，我也可以减损了。

另外我们还要注意，雇佣和承揽他实际上也算是一样，从在生活实践来看的话，我们要区分他其实是相当困难的，但他的法律效果，无论在合同法中间、侵权法中间，他的差异是非常非常明显的。

比如说根据人身赔偿司法解释，那么你在承揽中间，根据他的司法解释第十条，我们的想法是什么，承揽人他是独立的一个工作人，所以他应当承担在他的工作过程中间，给他承揽人或者第三人造成的这个损害，都由承揽人来承担这个侵权责任。但是在雇佣中间，我们考虑到说雇佣人，他是为谁的利益干活，他是为了雇主的利益来做事的，所以雇佣人在雇佣过程中间，造成的第三人的损害，或者他自己造成的损害，原则上我们都由雇主来承担责任，其实这个观念已经非常古老了，雇佣人为雇主的利益做事，他做事这个收益都归雇主来享，难道雇员就不为自己的利益来做事了吗？

所以在今天这个市场经济社会中间，可能我们再援引说在雇佣关系中间，雇员是完全为雇主的利益做事的，而承揽人真的是完全为自己的利益做事，雇员是为雇主的利益做事，这样的一个一种关键的差异了，我想看在今天恐怕不太可能存在了，因为雇佣这样的一种观念，就是雇员为雇主做事，其实来自于非常古老的一种学徒观念，是在早期师傅和徒弟的这个关系，恐怕在今天我们已经找不到了。

所以在这种情况下，就承揽合同和雇佣的区分，也相当的重要，但非常遗憾的是，我们民法典，我个人觉得最应该规定的一种区分的类型，劳务合同我们没有规定。其实包括我们在人社部开会，人社部其实他们这个法律组，很多人也同意说，民法典应该规定劳务合同，满足了多元化用工的一种需要，但非常遗憾的是，我们没有规定雇佣合同或者劳务合同，但实践中间承揽和雇佣的区别，依然是非常非常麻烦的，所以在我们在签约的时候，恐怕也要注意，就是尽可能把承揽和雇佣做一个区分，否则的话这两个者在有一些很多情形，他的判断是非常非常不容易的，因为很多的承揽人，他和雇佣一样，他也要持续一段时期，而且定作人对承揽人，他往往也有一些指示。