LuísGreco王志坤译（LuísGreco王志坤译）

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LuísGreco王志坤译

以下文章来源于刑事法前沿推介 ，作者王志坤

对近来将不法与责任区分相对化的批判

Luís Greco 文 王志坤 译

原文信息：Wider die juengere Relativierung der Unterscheidung von Unrecht und Schuld,GA 2009,S.636-650.

本文发表时, Luís Greco为德国慕尼黑大学研究助理，现为德国柏林洪堡大学教授，Roxin刑法总论大教科书续撰人。

王志坤，北京市人民检察院研究室主任。

大约20年前，Roxin指出，排除违法事由和排除责任事由的区分属于“德国刑法科学少数几个无庸置疑的教义学基础论断之一”（1987年）。然而，人们必须认识到，Roxin的说法在当下已经不再确凿。不仅在德国、也在其他地方出现了将该区分相对化的趋势，该区分在不太长的时间之前尚被解释为“德国刑法教义学的基础思想”，对于这种相对化的观点，本文将予以反驳，希望也能让Bernd Schünemann满意，他正确地视这种区分为法学体系思想不可逆转的进步。

I. 导论

部分地或者全面地否定这种区分，在前辈学者中也能找到很多。本文无意详叙教义史，只举两个例子。Welzel有一段时间认为，在过失犯罪中分离不法与责任是不可能的——那时，他认为过失的实质在于潜在的目的性。Schaffstein否定被认为不够充分的法益理论，将犯罪行为理解为伦理上和一体的义务违反，他表示，不仅排除违法事由，而且也包括排除责任事由都属于消极的犯罪构成要件要素。

最近，特别是Jakobs及其学派，受黑格尔的影响，从犯罪行为与刑罚之间的沟通性理解出发，推导出无罪责之不法是不可能存在的。不法是一个承载着质疑规范效力的意义的举止。无罪责的行为人没能表达出意义，只是纯粹的“自然”。他没有能力实施不法行为，就跟闪电和洪水一样，尽管也可能引发极其严重的后果。

然而，如果论争的主题只在特定观点上找到支持者，而找不到其他观点时，还谈不上存在一种相对化的趋势。Freund所主张的“人的犯罪行为论”认为，只有存在传统上人们称作罪责的东西时，才能认定存在重要的错误举止，而该举止对于认定违反举止规范来说是充分且必要的。实质上，排除责任事由和排除违法事由，都要取决于优越利益原则，而非仅仅排除违法事由才这样，所以，二者彼此之间没法区分开。T.Walter将他的“后目的主义体系”植根于这个说法上：根据“不可能之处无义务（impossibilium nulla obligatio）”这个格言，不法判断的前提是，合乎注意义务的举止对于行为人来说是可能的。由于要求存在不法意识，所以，不法意识这个罪责的核心，同时也就成为不法的条件。Sinn借助于社会学的权力理论重新表述了犯罪行为，他认为，只有有罪责的行为才是权力滥用，由此才能被定性为不法。此外，刑法的体系应当遵循法与不法的二元编码，否则任何沟通都不可能发生，在这样的二元编码之中，没有无罪责之不法的位置。在国外，这种趋势引人瞩目，其中不仅有Jakobs沟通理论的大量追随者，也包括了一些独辟蹊径的学者，如西班牙的Molina Fernández，他质疑“举止规范可能以无罪责举止作为对象”这样的说法，以及葡萄牙的Sousa Mendes，他反对被认为是结果主义（Konsequentialistisch）的法益理论，而援引亚里士多德和普芬多夫的归责理论，这种归责论要求在犯罪论中囊括大量的关于总体人格情况的评价，以此将罪责解释为不法的要素。

针对这股思潮，本文将提出三个方面的反对意见，然而要承认，只有最后这个反对意见才具有决定意义。第一，出于多个理由，不法与罪责的区分是有意义的（下述Ⅱ.）；第二，不法与罪责一体（Einebnung）不管在哪儿都不会真正贯彻到底（下述Ⅲ.）；第三，同时也是最关键的，本文所驳斥的观点的支持者必须阐明，放弃不法与罪责的区分具有学术上的普遍收益，即使他们针对区分可能提出其他的反对理由，并且也可能将不法与罪责的合一（Einebnung）逻辑贯通地落实下去。

II. 区分的（至少是初步的）意义

本文无意就不法与罪责区分的适当性给予详细的正面论证。这个工作早已完成了，所以，在此只温习这场学术争论中最重要的结论。

1.首先，区分为两个评价阶层，第一个阶层处理的是行为人举止的正确性，与之相反，第二个阶层处理的是行为人的褒奖或罪责，这种区分在举止的日常规范（不仅仅是道德的）评价中早已存在，并不是新近之物。《伊利亚特》中，阿伽门农坦承，当他从阿基琉斯那里抢走了美丽的女俘布里塞伊斯，他做了错事，有争议的只是对这个错误行为是否应当答责。“……我对此并不负有罪责/错在宙斯、命运和复仇女神厄里倪厄斯夜晚的惊吓/他们在人民会议上蒙蔽我犯下大错/那一天，我抢走了阿基琉斯的战利品。”然而，这个排除违法事由恰恰是阿基琉斯不能接受的，因为它给了“羞辱”一个全新的内涵。再举一个并不属于道德规范体系的例子：康德在他生命末期主张的一些观点，通常被认为是过分和异常严苛的。特别表现在：即使一个杀人犯问某人关于他朋友的藏身之处，这个人也不应撒谎。很多康德研究者在解释这个败笔时归咎于康德的高龄，这个做法没有就康德的观点是否正确地表达了什么，即没能使这个观点正当化，而只表现为一个谅解。那些将犯罪行为论中举止评价体系的两个评价阶层整合为一个的观点，对于它与其他举止评价规范体系之间存在的差异来说，从一开始就欠缺一个好的解释。

2.且不说其他的举止评价规范体系，让我们转向刑法，就这个话题可以说的有很多，据此，不法与罪责坐基于不同的基础思想之上，首先，一个是社会危害性，另一个是人的非难可能性（可谴责性）。即使根据客观与主观模板区分不法与罪责的旧标准被认为是不正确的，也必须承认，两个体系概念不同的基础思想导致：不法倾向于在客观意义上强调普遍性和外在化，而与之相反，罪责从主观意义上优先强调个别性和心理性。

3.此外，大量的立法显然从不法与罪责的区分出发，将很多法律后果与不法联结在一起，相反，另外一些则以罪责为条件：如按照主流观点，针对无罪责的不法也可以进行紧急防卫（正当防卫），也可以参与无罪责的不法构成共同犯罪；保安处分只与无罪责的不法联结，而刑事处罚则以不法与罪责为条件；对于不法情形的错误排除故意，而对于罪责情形的错误则对故意毫无影响（§35Ⅱ StGB）。当然，对这种不同的法律后果是否适当可能存在争论。但很大程度上，这个争论不影响在教义学层面上对现行法的解释及体系化，只在刑事政策层面上影响法律改革的讨论。

4.体系视角同样有效：一般来说，对于完整的罪责非难来说是必要的不法意识，从逻辑的理由出发，需要一个外在联系点，即前提是必须有什么是它所不包含的［不法意识需要除它自身之外的对应物］。只有当存在无罪责的不法时，人们才能富有意义地谈论将不法意识作为罪责的条件。

5.对于反对不法与罪责的区分的观点来说，上述四个视角并不能最终击倒它。因为，它仍然可以质疑我们所做的第一个分析，认为其他评价举止的规范体系结构对于刑法来说更为重要。此外，针对第二个分析［区分社会危害性和非难可能性］，它可能偏爱其他的体系观点而置之不顾；［针对第三个分析］，最后亦坚信刑法科学不仅仅是法典编纂学，所以，对立法决定报之以批判性研究也是一项重要工作。为了反驳第四个也即逻辑上的论证，它可能完全放弃不法意识的必要性，或者援引不法与罪责对立条件的辩证结构以试图脱困。但是，很受欢迎的试图将不法与罪责的区分作为教学之需而贬低的做法，还不足以解消上述的思考。

因此，基于此前的思考先让我们支持不法与罪责区分的“初步”意义。对于反方来说，将承受一个更大的论证负担，他必须提供更有说服力和普遍可信的选择方案，才能摆脱这个负担。接下来，将要阐明这些条件未能令人满意地实现，所以，上述四个暂时支持不法与罪责区分的思考可以声称具有确定性的效力。

Ⅲ. 不法与责任合一方案的体系矛盾

任何对主流观点提出的严肃替代方案都必须满足的第一个条件是，它本身首先是严肃认真的。有人想要消弥不法与责任的区分，那么这种区分就不能再通过后门引入到一个统一的结构化的体系当中。而这恰恰是那些本文所批评的观点的支持者常干的事。如Lesch认为，在紧急防卫超过的案例和免责的紧急状态（紧急避险）案例中，不再有规范效力被保障的需求，所以，就没有不法。尽管如此，他又不同意“排除违法的和排除责任的紧急状态又被重新混合到一起”，因为在这两个制度中涉及“两个完全不同的排除归责事由”[即又承认二者存在不同]。Walter将很多传统的免责事由归结为对人性弱点的宽容，在不法与责任之外将它们置于便宜原则（Opportunitaetsregeln）之下，所以，最后还是承认与其支持的不法概念存在实质差异；在受强制的紧急状态和依职务指令而行动的情形中，他讨论了是否可以应用排除违法事由或排除责任事由这个问题。再对比Sinn所作的解释，他区分了权力表达和权力滥用这两个概念：构成要件抽象地描述了一个人的权力使用，排除违法事由的缺席使这个权力使用变成了权力滥用，最后还必须要追问，“是否这个人身上还存在其他事由，禁止将他的举止理解为否定规范效力的沟通（即作为权力滥用）？”这类事由的例子，如刑法第33条、第35条！另外他还讨论了，在受强制的紧急状态中，是否涉及排除违法事由或仅仅是排除责任。

此外，引人瞩目的是，反对观点的支持者极力批判刑法第35条第2款关于错误的规定[对减免责任的紧急状态产生错误认识，仅在错误认识能避免时才处罚，并可予减轻处罚]。很显然，一个不区分不法与责任的体系不能处理第16条第1款和第35条第2款之间的矛盾。意大利刑法第59条第4句[如果行为人错误地认为存在加重或者减轻情节，这样的情节不针对他加以考虑]，原则上将任何“排除刑罚的情形”的错误都作为了排除故意的错误。排除刑罚的情形——“circostanze che escludono la pena，就是一个不区分排除违法事由和排除责任事由的总称，它包括了这二者。如果我们没有做好承认如此规定是适当的准备，就得悄悄地将不法和责任区分开。

然而，下面的做法可能有些走得过远了：不仅对于免责紧急状态客观条件产生的错误，也包括对于自己罪责能力的错误，也必须象对构成要件的错误一样来处理，如有可能、则排除故意。举例来说，一个父亲没有认识到溺水的人就是他的儿子，对保证人地位的条件产生了错误认识，也对框定因法规范而负有义务者的范围的要素产生了错误认识，由此，就不是故意行为。但是，一个因糟糕的精神病医生错误地诊断为精神病的人，或者被一个坏了的酒精测量仪测出酒精含量为千分之三点五，尽管还不到实际酒精含量的一半，也构成了对相关要素的错误认识；而按照反对观点，这些要素框定了因法规范而负有义务者的范围。假如他们明知且有意欲地杀死他人，就可以因此仅仅对他们以过失杀人而处罚吗？要想避免这样的结论，必须阐明，确定罪责能力的情形在多大程度上应当与通常的行为人要素区分开。如果要这么做，不偷偷地引入不法与责任的二分法显然是无望的。

Ⅳ. 有另外的，就是更好的吗？

上面提到的内在矛盾是可以消除的，至少理论上如此。人们不能上来就排除这样的可能，即本文所批判的其他体系在未来的版本中提出内在自洽的论述。现在的分析足以表明，要推动放弃一般接受的、内在自洽的观点，仅有内在自洽是不够的。新理论要想替代旧理论，它必须证明更为优越，而且不能仅仅来自于自己的、内在的视角。毋宁说，新理论必须首先讲清楚，不存在其他的、外在的缺陷，其次，它要比旧的理论更能满足一般认为的重要任务。在这两个点上，我将批判新的体系方案所谓的优越性。

1.首先，这个新的、不再（支持不法与责任）两分的体系存在其他缺陷

a）Jakobs学派的沟通理论已经受到了严厉批评，所以，在此只处理跟我们的问题最接近的方面。按照Jakobs学派的理论，主要由于无责任的行为没有针对规范传达出否定的意思，所以，不法和责任应是一体的。然而，如果犯罪行为旨在沟通，那么，在现实的实施犯罪与公开的舞台表演之间原则上就没有区别——人们也应像针对现实的犯罪行为那样对演出处以刑罚，假设情况表明，公众不再相信相关规范还能够持续有效的话。反过来说，秘密实施的行为也将与事实上不存在的行为等同起来，很容易提出这样的问题：为什么不处罚侦查人员，因为他揭开了秘密，因此损害了此前完好的规范效力沟通[在不知道的情况自然不会动摇规范信赖]。社会危害性的理论恰恰包含了这个事实维度，而沟通理论对此视而不见。只要人们承认这个理论是正确的，那么，第一步要做的就是努力区分不法和责任。第二步可能是要检视，无责任的行为人的行为是否与有责任的行为人一样，具有社会危害性，这样在社会危害性之外就提出了一个附加的评价层级。也就是说，沟通理论存在的第一个问题是，犯罪行为首先是一个社会侵害的举止；犯罪行为不仅是社会侵害的，而且在另外的视角来看也是不允许的举止。因此，沟通理论这种一元论偏离了二元论的轨道，而通说恰恰立足于二元论之上。

按下来，我们可以追问，将无责任的举止评价为没有沟通意义的“自然”是否能让人信服。这既不能在社会科学上予以澄清，因为没有相关的研究结果；也不符合常识，而常识则认为具有重要意义。只需想想，孩子犯下严重罪行时，“太便宜”地逃离处罚，人们表现出的愤怒，以及并不会真正将孩子的行为仅仅在“自然”的层面上进行归属，等同于鬣狗和恶狼的行为。

b) T.walter的理论提供了一些靶点，其处理方法在幅度上超过了本文所划定的范围，因此不能详细进行分析了。前面已经讲了，借助对人类弱点予以宽容的主导动机来解释许多排除责任事由，旧有的关于不法与责任的区分又部分地焕发了生机。此外，有疑问的是，对人类弱点予以宽容的视角是否触及到了问题的核心？如果不深入探析关于正面界定实质罪责这个概念的争论，那么很成问题的是：国家将被赋予彻底抹掉刑法第35条的权利，使任何人都不得因受到不公正对待而抱怨。当一个母亲在Karneades木板上[木板只能承重一个人，必然要毙溺其他人]争位置中以另一个人生命的代价向她的孩子提供帮助，国家若对这个母亲处以刑罚，此时国家的做法是否仅仅是不宽容，而不是不公正的呢？

c) 针对Sinn对犯罪论从权力理论所做的新解释，也可以提出一些反对意见。第一，按照Sinn的说法，犯罪行为（Unterfangen）的理由和目的在于确保犯罪论与社会现实的联系，这一点是成疑问的。一个理论，即权力理论的接纳（尽管社会学还有许多其他的理论领域），以及与社会学的联接（尽管经济学和心理学也包括了社会现实，确保了对现实的接近），本身是需要证明的。在现实社会的世界中，除了权力关系，其他事物的存在是不言而喻的，但这种不言而喻因Sinn的说法淡化了。

第二，对权力理论完成社会学的讨论需要巨大的理论耗费，且并不会产出刑法教义学的收益，因为，在可见的范围内，Sinn并不能提供关于可资使用的权力的定义，不如说，与他所谓的词语的“不同维度”毫无关系，确切地说，他的理论没有真正令人信服地阐明其立论基点的教学上解释力。其主要（值得赞同的！）的结论，要么不新鲜，要么人们无需理论耗费同样就能得出。

第三，对于沟通理论的论证和结论，Sinn所持的开放性带来了以下问题，是否这两个理论彼此融洽，因为，脱离不局限于沟通的事实要素的权力行使，在逻辑上必须具有罪责。第四，本文开头所述的情形，在法的二元编码中，法与不法的分类，而非有责任的不法和无责任的不法，可能被抛弃了，这与其说是传统犯罪论的弱点，不如视之为二元编码的缺点。第五，与之相近，对于我们的目的来说，重要的是，以“无责任者可能没有行使对他人的权力”的结论，没能真正解释清楚，从概念上说行使滥用权力必然就是有责任的。那些精神错乱的暴君，从Nero到Hitler，在历史中有很长的统治时期，这些暴君的行为的不法特征完全不依赖于另外（可能的）心理鉴定结论。精神错乱的暴君可能是无责任能力的精神错乱者，无法停止其作为暴君出乎意料的举止，对于这个说法，人们必定不会同意。

d）就像已经看到的，根据举止规范理论的论证，将举止规范瞄准一个无责任者是没有意义的，这种说法很有市场。这种可以追溯至Merkel的论证，如今还能在Freud，T.Walter，在Jakokbs学派的一些追随者，特别在Molina Fernández那儿还能发现。特别是Molina Fernández试图在一个深刻的教义史研究中证明，反对意见直到今天仍然站得住脚。他说到，努力运用规范理论丰富不法概念的个别尝试，也即：因为只能禁止危险的或者违反注意义务的行为，所以，创设危险才属于构成要件或者谨慎义务才属于过失犯罪的构成要件，以及试图在构成要件中说明故意的体系地位的其他论证，这些尝试虽然是正确的，但仍然是半拉子，因为，从逻辑上说，人们必须将整个罪责视为不法的条件。不过，Molina Fernández并不支持一个非二元建构的犯罪论体系，因为按照他的观点，在个别的举止规范违反的评价阶层之后还要加上一个主体间性的举止危险性的评价层级。

Molina Fernández正确地指出，对于“将规范作为决定规范或者行为规范，这样的理解如何与在不法和责任之间进行区分达成一致”，通说还欠缺一个解释。必须承认，根据通行的回答，没有责任能力者也应因举止规范而被赋予行为动机，但这样的回答在那些从一开始就有动机缺陷的无责任能力一些群组中是不成立的，如智商低于100的那些人。首先，通说原本可以放弃规范理论。但是，规范理论论证可以提供的帮助，在很多地方如果要靠由客观归责理论甚至故意理论来完成，成本将非常之高。所以，更推荐认真地迎接挑战，并阐明初步矛盾只是表面上如此而已。

即问题是，为什么人们应当将一个举止规范对准无责任能力者。即使承认大多数的无责任能力者事实上不能有效地回应规范要求——但如果是孩子（刑法第19条）的话，可能情况并不总是如此——但仍然将他们视为规范受众也是符合目的的。目的不再是无责任能力者的动机形成，而是其他的有责任能力的潜在行为人。换句话说，人们禁止无责任能力者行使某个行为，不是为了他们不实施这样的行为，而是不鼓励其他人去从事这样的行为，并奢望能够援引无责任能力的藉口，以此避开禁止性规定。所以，这不会涉及将无责任能力者不允许地工具化，因为，他们也不享有表达相关举止方式的权利，所以，即使对他们也适用杀人禁止和强奸禁止，他们也不能报怨。这样一来，规范理论和无责任的不法之间的矛盾也就消除了。

e）Sousa Mendes的方案值得研究，但要求一个详细的阐述，这在本文框架内无法完成。Sousa Mendes的主要观点，其核心归纳起来就是：“无责任能力的不法”的想法是从法益理论和关于刑法的任务是法益保护的定义中推导出来的，这个理论和定义在逻辑上贯通；这种逻辑贯通可能无法对人类行为提供全面的道德评价；然而，这样的评价却是必不可少的；它只能用以亚里士多德和普芬多夫为典范的德行伦理来处理，该伦理首先取决于行为人的性格（Charakter）；如果性格处于法律评价的中心，那么，谈论关于无责任能力的不法并没有什么意义。

第一，前三句话值得赞同，特别是第二和第三个，就像在别处所力图证明的那样。但是，逻辑贯通的行为评价还没有达到法律要求的程度，这并不意味着我们应当援引德行伦理，且必须将行为人的性格视为不法的核心。不如说，Sousa Mendes的说法陷入了与自由主义关于区分法与道德的格言的矛盾之中，特别是，这还涉及公民的举止评价。国家有权要求公民具备某些性格，这种说法既没有证立，而且从自由的视角来说也根本不可能证立。第二，不那么根本性的反对意见批评道，Sousa Mendes在处理基础性思考对教义学的影响时十分保守，所以，人们并不能清楚地知道，除了传统上区分排除不法的和排除责任的紧急状态或者构成要件错误和禁止错误之外，他的理论还剩下些什么。

f）很多持相反观点的支持者已经研究过教义史的论证，尽管并不特别针对这个另外的方案，但是也应对其展开具体的批评。人们提出，Jhering发现了无责任的不法，以善意占有人的例子进行了说明，后来主要由v.Liszt继受到刑法中来，但是并不适用于这后一个法律领域（刑法领域）。无责任的不法是一元不法理论的一个推论，本身就是一个历史现象。对此应予以回击，即不法与责任的区分如今不再立足于这样的考量之上，而是首先回溯到上面第二部分所列举的事由。即使反对观点的教义史论述可能是正确的——其实作为问题仍然悬而未决——其仅仅因某个理论表现出了出生缺陷就否定它，可能就构成所谓遗传学的错误推论。

2．也可以想象，区分不法和责任的反对者抛出一个另外的体系，这个体系既没有上述所批判的问题，也没有其他重大缺陷。即使不存在一个这样的体系，也不能排除在不远的将来发展出这样的体系来，要么通过消除上述批判的方案中那些突出弱点（如果可以消除的话），要么通过设置全新的条件。那么，若是存在这样一个内在逻辑贯通、外在可予支持的体系，是否就算提供了一个取消传统体系的理由？

即便人们无法反驳本文批判的概念（Konzepten），然而由其提出的替代方案本身存在缺陷，作为其基础弱点保留了下来，由此给了刚才提出的问题一个肯定的回答。其认为，存在一个逻辑贯通的、可予支持的选项（方案），它足以向确定的、由多个理由支持的、也被证明是有解释力的传统发起挑战。即使像“科学的革命”或者“范式转换”这类概念一样，听起来更有吸引力，但保守主义却普遍被视为学术理论上的优先选择，这绝非偶然。

在现今的学术理论或认识论的（非政治的）语境中，保守主义首先意味着两个方面：第一，两个竞争的理论中，在同样条件下优先选择那些与沿习下来的普遍认可的基底完美契合的，或者换句话说，是那些尽可能少地对普遍认可的基底予以修正的。第二，新奇性和原创性本身并非理论的重要属性，任何新的和原创的理论需要证明：它不仅仅是另外的东西，而且要比之前的或竞争者更好。然而更好不仅仅意味着自认为更好，而是，第一，对于前任理论在在上面栽跟头的重要问题，它能够令人满意地解决；第二，能够引出新问题、导出新认知。借用科学理论中并不鲜见的术语，第一种能力为解释能力（Erklaerungspotenzial），第二种能力叫诠释能力（heuristisches Potenzial）。

特别是学术理论保守主义的第二个方面，即要求新理论有更好的解释能力和诠释能力，否定了本文所批判的观点。也表明这个方案与实际上堪称学术革命或范式转换的Mezger、Welzel、Roxin及（早先）Jakobs的体系有非常大的不同。

Mezger逻辑贯通地运用价值指涉的方法就是更好的思考，它打碎了之前自然主义的体系，除此以外，他的思考对一直以来被认为重要的问题也给予了解释，特别是将违法性不仅仅定义为对法律规范形式逻辑上的违反，而是实质的社会危害性，罪责也不仅仅是心理上与行为的联系，而是非难可能性（可谴责性）。此外，Mezger的体系中完整表达的观点，展现出了诠释能力，这体现在直到今天仍被广泛认可的排除违法事由（正当化事由）的体系化，他的思路采纳了优越的利益和欠缺的利益两个视角，还特别加深了对当时超法规的正当化紧急状态的相关表述的理解。Welzel的努力不但在解释能力、也在诠释能力方面证明了进步。他的目的主义，特别是人的不法、行为无价值（该理论把经由目的性构建的故意以及经由违反注意义务确立的过失，都提升为不法的核心内容），能够解释清楚，为什么在原则上客观的不法内部，主观的要素不是单纯的例外现象，以及，为什么未遂（力图）不仅仅是“没有不法的罪责”。目的主义特别藉由错误论证明了它的诠释能力，其对构成要件错误和禁止错误作了极好的区分。Roxin和Jakobs的教科书中予以详细阐释的所谓功能犯罪论体系，又由Bend Schüemann关键地参与了进一步的发展。该犯罪论体系同样在以上两个视角［解释能力和诠释能力］展示了优越性。解释上的优越性首先来自于，本体地构建的体系跟目的主义的体系一样，原则上要一同处理刑法的价值维度和刑罚目的理论的要求。其诠释能力来自于近十余年发展起来的客观归责理论，它可以被视为该思想的贯通性运用，据此，通过一般预防追求法益保护的刑法，只禁止那些创造了不容许风险的行为。

那么，与上述这些范式体系相对，让不法与责任相互交织在一起的新方案，其解释能力和诠释能力又在什么地方呢？充分地阐释清楚这个问题，是新体系的支持者无法逃避的最大论证负担。只要他们没有考虑这个问题，怀疑与持保留态度就一直存在。鉴于这个方案出现的难题，只需要有前文称之为初步的支撑区分说的相关事由，就可以继续承认，新的方案比以前的方案的解释能力更弱。至于新方案的诠释能力，也能够作出同样的判断：人们从中提炼出的主要结论，即否定构成要件错误与禁止错误的区分，不能轻易地视之为教义学上的进步。所以，本文开始对于不法与责任区分的初步支持的思考，就获得了确定性。其他的体系，不仅表现出了上面提到的所有缺陷，而且甚至不能包含通说的优点，因此根本不值得赞同。

Ⅴ. 结论

取消不法与责任的区分的新趋势没有得出什么成果。支持区分的，倒是有很多显而易见（prima facie）的重要理由，而反对者并没有让人信服地驳倒这些理由，因此对合一说的批判就确凿无疑了：这类区分在其他的规范体系中也有其存在；关于社会危害性和人的非难可能性（可谴责性）上具有不同的刑法意义；在立法上，无责任的不法和有责任的不法对应着不同的法律后果；不法意识的必要性成为罪责的条件(上述Ⅱ.)。此外，这个新方案既不能内在逻辑贯通，外在方面也不能让人信服 (Plausibilitaet)(上述Ⅳ.1.)。特别是，它不能被视为学术上的进步，因为它既没有扩展我们的认知，也没有推导出有意义的新观点(上述第Ⅳ.2.)。最近通过客观归责理论的发展，德国刑法学的重大转向证明了它的产出能力。只要从新的方案中得不出可堪一比的，那么，我们就没有理由将其视为一个值得优先考虑的选项。

—END—

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