不拿任何财产做抵押能做担保人吗（以不特定个人资产作抵押提供担保性质的认定）

实践中常常出现在合同中宽泛地约定以“个人资产”作为抵押。但“个人资产”本身能否作为抵押担保中的抵押物在实务中存有不同的观点，其性质上与保证担保以及浮动抵押担保应如何进行界定

一、 典型案例

1、2004年至2010年，北辰公司与良炫公司每年签订一份内容大致相同的合作协议书，约定北辰公司向良炫公司供货。良炫公司法定代表人袁敏以个人资产作为北辰公司债务的抵押。合同签订后，北辰公司履行了供货义务，截止2011年10月20日，双方经过对账，良炫公司实际下欠原告货款1550691.54元。

2、因良炫公司未履行付款义务，北辰公司向咸安区法院起诉，要求良炫公司支付货款及违约金，袁敏承担连带责任。咸安区一审判决良炫公司支付货款及违约金，袁敏承担连带责任。

3、袁敏不服，提出上诉，咸宁中院二审判决驳回上诉，维持原判。

4、袁敏仍不服，以判令其承担连带责任无法律依据为由向湖北高院申请再审。湖北高院指令咸宁中院再审。咸宁中院再审判决维持二审判决。

二、 裁判要旨

当事人之间达成以个人资产作抵押为债权提供担保的约定，但未对个人资产进行特定化说明，因个人资产属集合概念，通常处于动态变化中，不具有特定性，与法律规定的抵押财产须特定化不符，故该约定不能起到抵押担保的作用。但该约定实质是当事人以其个人资产信用为债权提供担保，符合民法典法律规定，应认定为保证担保。

《中华人民共和国担保法》第六条规定本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，北辰公司与良炫公司合作多年，两家公司从2005年直至2010年每年都开始签合作协议书，袁敏为取得北辰公司的信任，均在上述合作协议书中载明：以袁敏个人资产作为北辰公司债务的抵押。虽然袁敏承诺的是以个人资产作为抵押，但并未约定以何种资产进行抵押，其资产始终处于动态之中，故袁敏的担保行为实质是一种信用担保，即保证担保。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，因双方当事人保证方式约定不明，袁敏应按连带责任保证承担保证责任。

三、 其他几个相关事项

根据《中华人民共和国民法典》的规定，抵押担保和保证担保是两种完全不同的担保形式，抵押担保是一种担保物权，保证担保是一种人保。因此，在司法实践中，认定当事人以不特定的个人资产作抵押为债权提供担保是属于抵押还是担保，应当注意以下几点：

（一） 个人资产的含义。

个人资产是指公民通过合法手段取得的财产，是集合概念，是由个人的不动产、动产、权利等构成，包括房屋、车辆、现金、物品、股份、股票等。由此可知，个人资产并未特定化，其财产的范围、价值、权属状态均处于不确定的动态变化。

（二） 抵押担保与保证担保的区分。

抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。保证担保是指保证人与贷款人约定，当借款人违约或者无力归还贷款，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。由此可知，抵押担保与保证担保最根本的区别在于二者的客体不同：抵押担保的客体是特定的财产，具有特定性，即抵押物应当是现存的、特定的财产，而保证担保的客体是保证人提供的信用担保。因此，认定担保物权，必须是抵押权人对特定的财产所享有的权利，如抵押物不具有特定性，则一般不能成立抵押担保。也就是说，对于保证人承诺以其不具有现实性、特定性的个人资产作抵押为债权提供担保，但未约定以何种资产进行抵押的，因其资产始终处于动态之中，故保证人的担保行为实质是一种信用担保，即保证担保，而非抵押担保。

（三） 保证方式的确定。

根据《中华人民共和国民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”据此可知，在当事人对保证方式未进行约定或者约定不明时，视为保证人承担一般保证责任。也就是说，在当事人明确约定保证人承担一般保证责任或者连带保证责任时，则按照约定确定保证人承担保证责任的方式。

四、 结语

从较为主流的裁判观点来看，都倾向认为该种约定实际上是以个人的一般责任财产为相关债务提供担保，担保权最终能否得以实现依赖的是个人自身的信用能力，性质上是符合保证担保的特征。虽然，担保人仍需承担相应的保证责任，但由于抵押权不被认可，所以债权人是无法主张对该个资产的优先受偿权，其债权的清偿风险无疑会加大。

作者简介

刘 伟

硕士学历，致力于金融犯罪刑事辩护、涉税刑事辩护、经济犯罪刑事辩护。