商业秘密保密措施的适当性认定（商业秘密保护与保密）

作者：刘琦实习律师（文章来源于 四川瑞鼎律师事务所网站，关注公众号：瑞鼎律人）

一、商业秘密是什么？

“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金......”

“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

商业秘密是一个企业发展的核心竞争力所在。民法典、刑法、诉讼法、行政法等都存在许多保护性的规定。商业秘密这个概念究竟如何界定呢？

《反不正当竞争法》第九条明确规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

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认定商业秘密的三个要件缺一不可：

1.不为公众所知悉。这主要有两层意思，一是该信息不为一般人甚至相关领域的人员悉知，二是该信息在通常情形下不容易从公开或者半公开的场合获得。

2.能为权利人带来经济利益，具有实用性。商业秘密必须具有商业价值，可以是现实的商业价值，也可以是潜在的商业价值，这些商业价值可以为权利人带来竞争优势。

3.经权利人采取相应保密措施。这些保密措施包括了限定秘密公开的范围、对于涉密载体采取密封等防范措施，在涉密信息上显著标识涉密、密级标志、签署保密协议约定范围、限制涉密场所人员进入等等。

一般来说，以下信息都属于商业秘密：

1、技术信息。主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等，在国际贸易中往往被称为Know-How。

2、经营信息。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案等。商业秘密包括生产领域的秘密和商业领域的秘密。

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如何区分用人单位的商业秘密与员工本人所具有的信息与能力？

在我国司法实践当中一般是依据该员工的职位和职业资格，并结合用人单位对某些信息所采取的特殊保护措施等主要因素，来分析该职工所掌握的信息是属于他本人基于学历、职业资历所具备的主观性的信息，还是基于该职务所获得的客观性信息；在其所掌握的客观性信息中，哪些是已经为公众所知的，哪些是不为公众所知的，从而判断其所掌握、解除或者泄露的内容是否属于原单位的商业秘密。

二、商业秘密如何保护？

对商业秘密没有显著标识或密封、对有权接触商业秘密的员工未进行保密培训、未与责任人员签署保密协议，导致责任人员不知道手中的文件实际上属于商业秘密然后在无意之间泄露，或者明知属于商业秘密但为谋取非法利益，不顾道德、法律风险，泄露该秘密牟利等等情况都会导致商业秘密泄露。

要保护商业秘密，企业一方面要熟悉商业秘密的法律规定，对商业秘密采取物理保密措施，如上所述的：划定商业秘密的范围，并显著标识涉密、密级，采取密封的保密措施，设置涉密场所并限制无关人员进行入，设置专门保密负责人承担保密职责；另一方面企业应要求知悉商业秘密的有关人员进行保密，制定相关规范、签署保密与竞业协议，以下详细论述该协议的细节。

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三、保密与竞业协议的签署要点。

1. 竞业限制是指企业和知悉本企业商业秘密或者其他对本企业经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后，一定期限内不得再生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系。

①关于签署对象：竞业限制的制度安排，目的是保护企业的商业秘密不受侵害。基于这一目的，法律规定了竞业限制的人员仅限于知悉企业商业秘密和核心技术的人员，一方面是没必要面对每一个员工，另一方面是企业也无力承受向每一个离职员工都支付一份经济补偿金。

《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后……竞业限制期限，不得超过二年。”

②关于经济补偿与违约金：由于竞业限制协议的履行在一定程度上限制了员工离职后的就业权，进而影响了员工的生存权，因此法律规定企业应对员工进行补偿，保障员工的合法利益。

《劳动合同法》第二十三条第二款规定：

“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称《劳动争议司法解释（一）》）第三十六条的规定，竞业限制补偿金的标准为“劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”，按月支付。

2. 保密义务与竞业限制的区别主要在于：保密义务属于法定义务，没有期限限制，企业不需要支付保密费用，但是不能限制员工为有竞争关系的对手工作。

关于签署方式：单独签署保密与竞业协议、在合同中约定保密条款、在规章制度中设立规范。

需要注意的是：“竞业限制以商业秘密为前提，而商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。”即使未签署竞业或者保密等协议，如果用人单位发现员工泄露商业秘密侵害其合法权益，同样可以向员工主张承担责任。

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四、员工违反协议之后企业如何维权？

1. 解决方式。包括：协商解决、民事仲裁、劳动仲裁、行政投诉、刑事报案、民事诉讼。

2. 企业承担举证责任。企业需要证明自己存在商业秘密、采取了保密措施、实际损害的发生及大小等等。在刑事报案中，由于商业秘密涉及的专业性较强，企业也应当积极配合公安机关展开工作，证明相关事实存在。