投标报价中管理费计算依据（投标报价函中的利润率）

投标报价函中的利润率，能作为可得利益损失的计算依据

湖北红旗建设集团有限公司、中国人民解放军69242部队建设工程施工合同纠纷案[1]

案件基本事实

2013年5月14日，中国人民解放军69242部队（以下简称69242部队）对宿含楼及食堂新建工程进行邀请招标。湖北红旗建设集团有限公司（以下简称红旗公司）作为投标单位于2013年5月27日制作69242部队宿舍楼及食堂新建工程经济标，标书载明69242部队工程项目投标总价为25,760,841.38元，同时标书对工程宿舍楼及食堂项目的分项建筑费用、管理费、利润等均作了载明。开标后，69242部队宣布红旗公司预中标。2013年6月10日，红旗公司在双方未签订建筑工程施工合同的情况下，经69242部队同意，进场施工。

2014年4月12日，红旗公司致函69242部队，请求复工。2014年5月3日69242部队致函红旗公司称，2014年3月，总后勤部对我部营房建设情况进行实地调研，调整了整体建设规划，要求我部所有新建工程项目必须重新设计、统一招标，鉴于此贵单位负责的我部原2013年度炮兵营宿舍楼新建工程，需进行结算处理，望贵单位迅速委托地方有资质的单位对工程翔实准确的进行结算。主要包括两部分：一是工程实际发生的工程量；二是工程停工后的损失。

2014年9月19日，红旗公司诉至法院，要求解除与69242部队之间的事实施工合同，69242部队支付土方工程量506,174.90元、施工现场材料、设备折价款1,622,080元、临时设施折价款756,532元、设备租赁费648,571.60元，人工工资5,996,000元、购买工程材料定金损失553,000元、工程管理费924,162.46元，可得利益损失503,551.08元、施工投入利息损失1,407,677.04元、税金损失696,266.68元，上述款项合计为13,614,015.76元。

▶争议焦点

合同解除后，利润损失如何确定。

吐鲁番市中级人民法院一审观点

双方当事人之间形成的事实施工合同是否应予解除。《合同法》第270条[2]规定：建设工程合同应当采用书面形式。红旗公司在69242部队宣布预中标后，双方未签订书面建设工程施工合同，只是经69242部队同意进场施工，双方形成的是事实上的建设施工关系，并非形成事实上的施工合同。红旗公司诉请解除与69242部队之间形成的事实施工合同无法律依据，故对红旗公司的此项诉请不予支持。

红旗公司主张的利润。鉴于本案的过错方在于69242部队，故应当支持红旗公司主张的利润。但红旗公司实际施工工程价款经鉴定确定为620，118.91元，本案工程总价款投标书确定为25,760,841.38元，红旗公司实际施工量仅为全部工程量的2.5%,而按照标书载明，红旗公司在实际完成全部工程后所产生的利润为503，551.08元。按照公平原则，参照红旗公司的实际施工量利润按全部完成工程后的利润503,551.08元的10%计算为50，355.10元。

新疆维吾尔自治区高级人民法院二审观点

双方当事人未签订书面合同，原审法院参考红旗公司投标书确定宝涉润为503,551.08元开无不妥。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如红旗公司能够如约完成全部工程，则可获得503,551.08元利润，由于60242部队违约，致红旗公司可得利益无法实现，根据上述法律规定，该利益损失属于合同当事人能够预见的合理损失，应当予以赔偿，原审仅支持其中的10%欠妥，本院予以纠正。除原审已支持的50,355.10元外，本院增加可得利益损失453,195.98元。

最高人民法院再审观点

《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于利润，由于双方当事人未签订书面合同，一审法院参考红旗公司投标书确定案涉工程利润为503,551.08元并无不妥。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律规定，该利益损失属于合同当事人能够预见的合理损失，应当予以赔偿，二审法院除一审已支持的50,355.10元外，又将可得利益赔偿数额增加到453,195.98元，已对红旗公司的损失充分赔偿。

评析

因发包人原因导致施工合同解除，面临合同解除的主要后续问题是预期利益损失赔偿。承包人需要举证三项内容，一是合同解除是因为发包人原因所致，二是预期利益损失的多少，三是预期利益损失是在发包人订立合同时预见到或者应当预见到的。就本案而言，虽然承发包双方未签订正式的书面合同，但并不影响违约责任的承担。法院在认定预期利益损失时，依据的是投标报价函。投标报价函是承包人在投标时递交给发包人的工程价款组成状况，也包括承包人可以获取的利润，对此发包人是清楚的。

▶风险提示

投标报价函是递送给招标人（发包人）的，如在上面明确记载利润率，能证明发包人对此是知情的，也符合发包人在订立合同时对因违反合同可能造成的损失预见到或者应当预见到的法律规定。

▶法条链接

《民法典》

第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

[1]最高人民法院（2017)最高法民申829号民事裁定书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016)新民终4号民事判决书。

[2]《民法典》颌布后，该条内容体现在《民法典）第789条，无变化。