按劳动法的加班费是怎么算的（劳动法实务l也谈）

三、加班费的举证责任，今天小编就来聊一聊关于按劳动法的加班费是怎么算的?接下来我们就一起去研究一下吧!

按劳动法的加班费是怎么算的

三、加班费的举证责任

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第42条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，关于加班费的主张适用“谁主张谁举证”的原则，由劳动者进行举证，但因为劳动者存在客观上的举证困难，因此在劳动者尽到一定举证责任后，举证责任转移给用人单位。

那么，劳动者的举证责任应当达到什么的程度呢？根据对案例的检索分析，笔者总结了以下裁判规则：

• 劳动者应当提供基本的证据，证明存在“加班的事实”：【直接证据】打卡记录、签到表、加班通知、工资单关于加班时长的记录、调休申请单关于加班时长的记录等【间接证据】电子邮件、微信工作聊天记录、工作会议通知、用人单位营业时间、证人证言等，间接证据应能够形成证据链证明存在加班事实；
• 劳动者提供的用人单位营业时间、加班通知等间接证据能够证明员工普遍存在加班事实的，即可以证明劳动者个人存在加班事实，用人单位应当提供证据证明该劳动者个人实际工作时间及工作安排作为反驳；
• 关于考勤记录等可合理认为由用人单位保管的证据材料，劳动者不能提供证据原件的，应当认为劳动者存在客观上的举证困难，举证责任转移给用人单位。

案例指引：人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布10起第二批劳动人事争议典型案例之六：林某与某教育咨询公司追索劳动报酬纠纷案

裁判要旨：主张加班费的劳动者有责任按照“谁主张谁举证”的原则，就加班事实的存在提供证据，或者就相关证据属于用人单位掌握管理提供证据。用人单位应当提供而不提供有关证据的，可以推定劳动者加班事实存在。

案情简介：林某于2020年1月入职某教育咨询公司，月工资为6000元。2020年7月，林某因个人原因提出解除劳动合同，并向仲裁委申请仲裁。林某主张其工作期间每周工作6天，并提交了某打卡APP打卡记录（显示林某及某教育咨询公司均实名认证，林某每周一至周六打卡；每天打卡两次，第一次打卡时间为早9时左右，第二次打卡时间为下午6时左右；打卡地点均为某教育咨询公司所在位置，存在个别日期未打卡情形）、工资支付记录打印件（显示曾因事假扣发工资，扣发日期及天数与打卡记录一致，未显示加班费支付情况）。某教育咨询公司不认可上述证据的真实性，主张林某每周工作5天，但未提交考勤记录、工资支付记录。仲裁委员会裁决某教育咨询公司支付林某加班费10000元。

案例指引：海淀法院涉互联网企业劳动争议纠纷十大典型案例之五：张某诉某网络公司劳动争议纠纷案

裁判要旨：劳动者提交的电子邮件、微信工作聊天记录、工作会议通知等，可以形成证据链条，足以有效证明存在加班事实的，用人单位应当支付加班费。

案情简介：某网络公司员工张某在离职后提起劳动争议仲裁，要求网络公司支付加班工资。案件审理过程中，张某为证明加班事实，提交了以下一系列证据材料：“关于在研发部严格执行996工作制的决定”的电子邮件，若干显示收发时间在下午17时至晚21时及周六的工作邮件及微信往来，若干显示会议时间在下午17时至晚21时及周六的会议通知文件。仲裁委审理后认为，张某提交的电子邮件、微信证据足以形成完整证据链条，证明张某存在延时及双休日加班事实，故裁决网络公司向张某支付延时加班工资及双休日加班工资。

案例指引：2017年度成都法院劳动争议十大典型案例之八：吴某与某公司劳动争议纠纷案

裁判要旨：劳动者所提交的证据能够证明加班事实的情况下，若用人单位否认，应承担相应举证责任，否则由用人单位承担不利后果。

案情简介：2015年3月公司与吴某签订《劳动合同》，约定吴某工作岗位为导购，工作地点为成都，吴某执行标准工时工作制度，每周工作6天，每天工作6小时。2016年3月吴某向该公司邮寄一份《解除劳动合同通知书》，主要内容为，因公司未及时足额支付加班费及2016年1月的工资、未依法缴纳足额的社会保险，通知公司解除双方的劳动关系。证人李某、杨某、汪某陈述，三人在该公司上班，与吴某系商场同事；吴某的上班情况为早上九点到晚上十点。该公司百货店的营业时间为上午9:00至晚上10：00。法院经审理认为，双方在劳动合同中虽约定每天工作6小时，但吴某提交的该公司的营业时间及同事的证言能够证明其工作时间。所证明的事实也与公司提交的商场的出勤明细相互印证。能够证明其加班及具体加班时长的事实。而公司未提交吴某实际工作时间及工作安排等相关反驳证据，公司应承担举证不利的后果。

案例指引：北京中铁富红企业管理有限责任公司等劳动争议，案号：(2022)京02民终8551号

裁判要旨：劳动者主张加班费，完成基本的举证责任，提供证据证明存在加班事实。

案情简介：劳动者刘某在劳动纠纷中提出加班费的诉讼请求，并提交钉钉签到通知、加班核算表、考勤记录、数张由其领导李某或何某签字的请假调休申请单、钉钉考勤加班签到截图、登机牌等予以佐证。法院经审理后认为，刘某作为劳动者已经完成了基本的举证责任，证据能够形成证据链条，证明刘某存在加班事实。中铁富红公司对上述证据不予认可，但未提供有效证据予以反驳。作为用人单位，中铁富红公司称因钉钉数据已经清除无法对加班情况进行核实，应当承担不利后果。申某某主张工作日加班费以及周末加班费，应当就其加班事实的存在承担举证责任。一审时，申某某提交了电子打卡记录以及微信聊天记录以证明其存在加班情况。对此，本院认为，上述证据不能显示申某某加班的具体工作内容，故本院认为申某某就其上述争议期间的加班事实未能尽到初步举证责任，一审法院未予支持申某某关于上述争议期间工作日加班费、周末加班费以及对应赔偿金的请求，并无不当，本院予以维持。

四、关于加班费的其他问题

1. 包薪制下的加班费

包薪制是指在劳动合同中打包约定法定标准工作时间工资和加班费的一种工资分配方式，在部分加班安排较多且时间相对固定的行业中比较普遍。比如劳动合同中可能有如下约定月供工资标准为XX元，包含加班费。

《劳动法》第47条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。”《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第3条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”从上述条款可知，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。

根据笔者对案例的整理，包薪制下加班费的处理有如下裁判规则：

• 劳动合同约定包薪制的，经对劳动者工作时长和工资进行折算，如不能满足以最低工资为基数计算的加班工资给付标准的，不足部分用人单位应予补足；
• 如无证据证明劳动合同约定工资包含全部休息日加班工资（工资*200%）的，应认为约定工资仅包含一倍休息日加班工资，用人单位仍须支付剩余一倍休息日加班工资；
• 包薪制下，法定休假日工资仍须支付。

案例指引：清饮公司与刘某劳动合同纠纷，案号：（2021）沪01民终12549号

裁判要旨：如无证据证明劳动合同约定工资包含全部休息日加班工资（工资*200%）的，应认为约定工资仅包含一倍休息日加班工资，用人单位仍须支付剩余一倍休息日加班工资。

案情简介：刘某与清饮公司因劳动合同纠纷致诉，刘某主张清饮公司向其支付休息日加班费。清饮公司虽主张刘某月基本工资已包含其每月工作26天中的休息日加班全部加班工资，但清饮公司提供工资单反映的刘某日工资计算标准，与清饮公司该主张显然相悖。法院经审理后认为，刘某月基本工资仅包含了26天工作日中一倍的休息日加班工资，清饮公司还需支付相应的一倍休息日加班工资差额。

案例指引：周某某与润森公司劳动合同纠纷，案号：（2019）沪01民终14127号

裁判要旨：用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。

案情简介：周某某与润森公司签订劳动协议两份，两份协议分别载明周某某的“月基本工资（包含年假）按最低工资标准”“基本工资（包含年假）为2420元/月，包含加班费后的工资为2650元”“法定假日上班按当年公布的最低工资标准为基数计算加班费”。周某某入职时，双方约定全月每日上班，每日工作13小时，月工资为5300元。后周某某诉请润森公司向其支付加班费。法院经审理后认为，结合周某某每日工作时长、月工作时长、月工资标准折算，润森公司已支付的工资不能满足以最低工资为基数计算的加班工资给付标准，不足部分应予补足

2. 劳动者与用人单位订立放弃加班费协议的能否主张加班费？

《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。

《劳动法》第44条、《劳动合同法》第31条明确规定了用人单位支付劳动者加班费的责任，约定放弃加班费的协议免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者权利，应认定为无效。

3. 劳动者在离职文件上签字确认加班费已结清的能否主张加班费？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第35条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”

因此，在实践中，劳资双方基于真实自愿合法原则签订的终止或解除劳动合同的协议，法院及仲裁委原则上予以尊重，确认其效力。但在特殊情况下，也会对协议的真实性予以审查。

案例指引：人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布10起第二批劳动人事争议典型案例

裁判要旨：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。但是当有证据证明劳动者签字的协议并非是其真实意思表示，而是劳动者迫于弱势地位在用人单位提供的格式文本上签字，且用人单位实际未足额支付加班费的，法院应审查协议真实性，保护劳动者合法权益。

案情简介：肖某与某科技公司订立劳动合同，被派遣至某快递公司担任配送员，月工资为基本工资加提成。后肖某向某科技公司提出离职，当日双方签署离职申请交接表。该表“员工离职原因”一栏显示：“公司未上社会保险，工作压力大、没给加班费。”“员工确认”一栏显示：“经说明，我已知悉《劳动合同法》上的权利和义务，现单位已经将我的工资、加班费、经济补偿结清，我与单位无其他任何争议。本人承诺不再以任何理由向某科技公司及用工单位主张权利。”肖某认为表中“员工确认”一栏虽系其本人签字，但并非其真实意思，若不签字，某科技公司就不让其办理工作交接，该栏内容系某科技公司逃避法律责任的一种方法。法院经审理后认为，该表中“员工离职原因”与“员工确认”两处表述存在矛盾。两家公司均未提供与肖某就加班费等款项达成的协议及已向肖某支付上述款项的证据，且肖某否认双方就上述款项已达成一致并已给付。因此，离职申请交接表中员工确认的“现单位已将我的工资、加班费、经济补偿结清，我与单位无其他任何争议”与事实不符，不能认定为肖某的真实意思表示，故判决某科技公司向肖某支付加班费。

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