商标图案近似度（商标近似是指在形）

案件要旨：

本案争议商标由“京都薇薇”及其拼音组成，而引证商标为组合商标，由文字“薇薇”及其拼音、图形两部分组成。虽然争议商标与引证商标在组成要素上有所区别，但对于相关公众而言，商标中的文字部分均起到了主要的识别和认知作用。将本案的争议商标与引证商标的文字部分相比较，二者均包含“薇薇”二字，争议商标仅在此之前增加了限定词“京都”，将两商标共同使用在美容院等服务项目上，容易使消费者误认为争议商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的商标专用权人之间存在某种联系。

对应法条：

商标法第32条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。　　

相应案例：

上诉人（原审第三人）：北京京都薇薇美容科技开发有限公司；

被上诉人（原审原告）沈阳薇薇美容有限公司；

原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会。

商标评审委员会针对沈阳薇薇公司就注册人为京都薇薇公司的第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标（简称争议商标）提出的争议裁定申请，作出商评字〔2005〕第0532号《关于第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标争议裁定书》（简称第0532号裁定）。沈阳薇薇公司不服该裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

一审法院查明:第1109024号“薇薇WEIWEI及图”商标（简称引证商标）由沈阳市薇薇美容中心于1996年8月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于1997年9月21日被核准注册，注册有效期限自1997年9月21日至2007年9月20日，核定服务项目为第42类按摩、高级理发店、美容院及修指甲。1998年8月5日沈阳薇薇公司成立。2000年1月28日，经商标局核准，该商标转让给沈阳薇薇公司。

第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标（即争议商标）由北京京都薇薇技术开发有限公司于2000年6月22日向商标局提出注册申请，并于2001年10月14日被核准注册，注册有效期限自2001年10月14日至2011年10月13日，核定服务项目为第42类非贸易业务的专业咨询，技术研究，科研项目研究，研究和开发（替他人），技术项目研究，美容院，按摩，理发店，公共保健浴室，蒸气浴。2001年10月19日，北京京都薇薇科技开发有限公司成立，2002年12月28日，争议商标转让给北京京都薇薇科技开发有限公司。2003年4月10日，北京京都薇薇科技开发有限公司于更名为北京京都薇薇美容科技开发有限公司。

2002年8月23日，沈阳薇薇公司以引证商标在沈阳乃至全国具有一定知名度，争议商标的注册侵犯了其在先商标权，京都薇薇公司不正当使用含有“薇薇”字样的商标侵犯了其商标专用权为由，请求撤销对争议商标的注册。2005年3月30日，商标评审委员会作出第0532号裁定。该裁定认定：

一、争议商标由“京都薇薇”及其拼音组成，文字字体相同，大小均匀排列，其中“京都”指京城、国都。沈阳薇薇公司受让的第1109024号“薇薇WEIWEI及图”商标（即引证商标）由文字“薇薇”及其拼音、图形两部分组成，在外观上两部分左右分开排列。虽然争议商标和引证商标中均含“薇薇”二字，但由于“京都”二字多见于古汉语，现代社会中并不是人们日常普遍使用的表示首都等地理概念的词汇，在消费者对两商标的识别上可以起到一定的区分作用。且争议商标与引证商标均指定使用在美容院等服务项目上，对服务业而言，其服务范围、服务对象、广告宣传及其所产生的影响一般具有较强的地域性，因此，两商标在文字上的差别一般可以使相关消费者将二者区分开。从两商标的整体上看，引证商标左边的图形由双手相托的心形图案及置于其内的平行交错的两个“W”字母、字母下的阴影组成，在消费者施以普通注意力的情况下，该图形部分能够给予较大视觉影响，具有较高的识别性。因此，争议商标与引证商标在构成要素、整体外观上存在明显差异，两商标共存于类似服务项目上，一般不易使相关消费者产生混淆或误认，未构成指定使用在类似服务上的近似商标。

二、商标法第三十一条规定系针对抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，而不是针对与他人在先申请注册商标相同或近似的情形，同时沈阳薇薇公司提交的证据不足以证明其“薇薇”商标在争议商标申请注册之前已经具有一定影响，因此，不能适用商标法第三十一条的规定撤销争议商标。

据此，商标评审委员会作出第0532号裁定，对争议商标的注册予以维持。

本案在庭审过程中，沈阳薇薇公司主张其本案争议内容是商标法第二十八条、第三十一条及第五十二条。

上述事实有第1109024号商标注册证、商标档案及核准转让证明、第1651834号商标注册证、商标档案及核准转让证明、《撤销注册商标申请书》、第0532号裁定、证据3、企业名称变更登记证明以及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：本案争议商标由“京都薇薇”及其拼音组成，而引证商标为组合商标，由文字“薇薇”及其拼音、图形两部分组成。虽然争议商标与引证商标在组成要素上有所区别，但对于相关公众而言，商标中的文字部分均起到了主要的识别和认知作用。将本案的争议商标与引证商标的文字部分相比较，二者均包含“薇薇”二字，争议商标仅在此之前增加了限定词“京都”，将两商标共同使用在美容院等服务项目上，容易使消费者误认为争议商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的商标专用权人之间存在某种联系。因此，争议商标与引证商标构成指定使用在类似服务上的近似商标，应予撤销。商标评审委员会认定争议商标的注册符合商标法第二十八条之规定属于认定事实错误。

商标法第三十一条规范的是抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标的行为，而本案中的引证商标为已注册商标，故本条规定并不适用于本案。此外，仅凭两份证书不能认定在争议商标申请日前引证商标已经具有一定影响。因此，沈阳薇薇公司主张以商标法第三十一条的规定撤销争议商标没有事实和法律依据。

商标法第五十二条属于“注册商标专用权的保护”一章，规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。而本案是沈阳薇薇公司针对京都薇薇公司做出的商标注册的审查和核准行为提出的商标争议行政纠纷，第三人对争议商标的实际使用是否侵犯了引证商标专用权不属于商标争议行政案件的审理范围。因此，沈阳薇薇公司以商标法第五十二条为由请求撤销争议商标，属于对法律理解有误。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定判决：一、撤销商标评审委员会作出的第0532号裁定；二、商标评审委员会于本判决生效之日起90日内，就第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标作出予以撤销注册的裁定。

京都薇薇公司不服一审判决，向北京高院提起上诉；北京高院判决维持一审判决。

案件来源：

北京高级人民法院（2006）高行终字第189号

参考书目：

《人民法院知识产权案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社，2016年9月第1版，主编：吴汉东 宋晓明

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