未成年养女案最终结局（嫖宿幼女罪的前世今生）

张华——文章刊登在2015年7月17日《中国妇女报》A4“法治权益”

摄影：施蕾

嫖宿幼女罪的前世今生

对于审理奸淫幼女犯罪的刑事政策，最高人民法院早在1957年就有明确界定。1957年4月30日最高人民法院经审判委员会讨论通过，下发了《1955年以来奸淫幼女案件总结》，其中，对区分幼女标准、奸淫和猥亵幼女界限以及审理此类案件诉讼程序、证据等方面提出详细的执法意见。这是在刑法颁布前的专属规定，说明我们建国未久就极为重视对侵犯幼女的性犯罪行为的惩治。

1979年刑法第139条第2款规定“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，至此，刑法专款规定，犹如一张天网，表明国家对幼女的特殊保护。

1984年最高人民法院关于强奸犯罪的司法解释中对于认定奸淫幼女行为的规定也传承前述1957年的司法经验，化为司法解释，包括以后的1997年刑法修订以及关于强奸犯罪司法解释的修改，其中，有关奸淫幼女犯罪的主要内容都有个承继性，规定得相当经典。

1991年，全国人大通过并颁布了《关于禁止卖淫嫖娼的决定》（下文称《决定》）。《决定》切实并充分体现了对未成年人的保护。《决定》明确规定：强迫不满十四周岁的幼女卖淫的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的，处死刑；引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照强迫不满十四周岁的幼女卖淫的规定处罚；嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。

依照这些规定，对于嫖宿幼女的行为，是应当以强奸罪定罪处罚，形成一张对未满十四周岁幼女的保护法网，是一条不可触碰的高压线。这样一规定，确实起到了对性侵犯罪的震慑作用，也赢得了社会的高度认可。

值得注意的是，在1991年全国人大《决定》颁布之前，刑法规范的法律文本中并无“嫖宿幼女”这一概念，首次出现在法规中，也是在1986年《中华人民共和国治安管理处罚条例》，该条例第30条规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法第139条的规定，以强奸罪论处。治安法规的概念跃升至刑法规范中，如此，应当对法条内涵和外延进行梳理和规整。1991年全国人大《决定》直接延续了这一提法及相关处罚原则，当然，这对幼女特殊保护是有利的。

之所以这样规定，笔者认为，与当时的国际背景是分不开的，因为1991年12月29日第七届全国人大常委会第二十三次会议作出批准《儿童权利公约》的决定，国内立法除保留条款外，自然要与我国批准加入的国际公约相契合。

1997年刑法大修订时，该年3月1日全国人大八届五次会议秘书处印发的《刑法修订草案》中，嫖宿幼女的行为仍然按强奸定罪。但令人费解的是，就在同年3月13日该行为的定罪模式发生根本性变革。这天大会主席团通过的草案则将嫖宿幼女和引诱幼女卖淫行为单独定罪，次日全国人大正式表决通过。

报纸版面剪影

嫖宿幼女罪，这一罪名一路走来，先是简单沿用治安条例的表述，然后，亦未经参与立法的各方展开充分、细致地讨论论证，直接将行为单独定罪且规制在危害社会管理秩序的类罪中。之后，该条文沉寂了相当长的时间。近年来，司法实践中确有个别案件处罚偏差，并出现了不良实施效果，导致对幼女保护不力，引发舆论哗然，继而也是导致现在学界“打口水仗”，形成了截然对立的两方。笔者觉得当年立法机关将这一行为另立罪名，且单独放在刑法之妨害社会管理秩序的类罪中，而没有根据实际情况细分，是不妥当的，建议尽早废除嫖宿幼女罪以及引诱幼女卖淫罪，改按强奸罪论处。（作者系上海市第二中级人民法院法官）

特别说明：

嫖宿幼女罪出生后，社会上一致诟病的声音，特别是一些公职人员性侵害未成年人最后被以嫖宿幼女罪科处，实际导致对行为人刑罚比强奸罪要来得轻缓，而又对被害女孩产生污名的效果，故一些人大代表纷纷呼吁取消该罪名。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(法发〔2013〕12号)《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十条规定：以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。这一定程度统一司法实践中的尺度。

最后，2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》，正式删去了嫖宿幼女罪，自此，该罪名从此消亡。