商标法第十九条规定（商标法与竞争法中关于）

新竞争法为了与商标法进行更有效的协调适用，更好的整合对“有一定影响”未注册商标的保护，已经将第6条仿冒条款调整的对象从“知名商品特有”统一界定为“有一定影响”的商业标识。但并未对其含义及判断标准进行说明，如何把握“有一定影响”的概念及程度是亟待解决的问题。

综合竞争法与商标法中对“有一定影响”未注册商标保护的规定来看，首先，商标法中涉及到“有一定影响”的条款主要是32条的防抢注条款和59条第3款的在先使用抗辩条款，而商标法对这二者也未规定具体认定标准。学界目前对于第32条和第59条的“有一定影响”认定是否需要一致也存在较大争议。有学者认为，出于法律体系化解释的要求，应当适用相同标准；[1]但大多数学者认为，这两种条款适用于不同目的，第32条用于阻却他人商标注册，第59条第3款是用来对抗注册人的侵权抗辩，理论上来说，后者的认定标准应当低于前者。[2]但若是依据不同标准，如何对相应的标准进行准确区分和把握又会是实践中的一个难题。目前司法界已经对这一问题产生了不同意见，如在“豫泉”案中[3]，法官在适用59条第3款时抛弃了以往参照第32条进行严格认定的做法，认为“一定影响”标准应放低；而在“华牧感康”案中[4]，法官则严格遵循了以往同32条相一致的高标准。另外，与旧竞争法配套措施对“知名商品”制定认定参考标准不同的是，商标法的相关配套措施甚至未对“有一定影响”的认定提供参考标准，这就导致司法实践中，无论是就这两个法条单独来看，还是相比较分析，各法院在作出“有一定影响”认定时所参考的因素种类和数量大不相同。有的法院仅仅依据“媒体报道”这一个因素就作出“有一定影响”的认定；而有的法院则会综合数个因素进行分析判断。这种商标法内部无法取得对“一定影响”认定的窘况也影响到了整个“有一定影响”未注册商标保护制度的统一与完善。其次，就竞争法与商标法关于“有一定影响”是否应当适用相同标准也存在不同看法。根据笔者的案例检索情况来说，目前在适用新法第6条作为判决依据的案件中，法院对一定影响的考量仍然是以旧法相关配套文件中的参考因素为准，主要包括商品的销售与宣传情况等方面。但实际上，《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的若干解释》对旧法“知名商品”确立的客观认定标准与商标法对驰名商标规定的认定标准并无实质性差异，因此，有学者认为，“有一定影响的商品标识”在一定区域内应当与“未注册驰名商标”的要求相当；[5]还有学者同样出于体系化考量，认为竞争法中的一定影响与商标法中的一定影响程度完全一致，在该商品标识获得第二含义时就可认定是有一定影响的；[6]另外一种有较多支持者的观点是从竞争法的立法目的出发，认为其需要打击我国市场经济活动中出现的大量搭便车行为，以及为商标法提供补充性保护，所以竞争法下的“一定影响”理应低于商标法下的“一定影响”。[7]

笔者认为，对竞争法与商标法下的“有一定影响”的判断应当保持相对一致的标准。虽然“有一定影响的商品标识”与“有一定影响的未注册商标”分属不同法律体系，但这二者其实针对的是同一保护对象，即商品上具有识别功能的标识，以及具有相同的保护目的，即阻止他人傍名牌、搭便车等不当利用商誉的行为。因此，“有一定影响的商品标识”与“有一定影响的未注册商标”应当指向知名度为相当等级的一类标识，其判断标准亦应相当，从而在整体上实现“有一定影响”的未注册商标的商标法中的保护与竞争法中保护的衔接。具体而言，商标法第59条第3款的“在先使用抗辩”只规定了“在先使用并有一定影响”一项要求，其只需达到最低认定标准即可。而第32条“禁止抢注”条款的适用需要满足“不正当手段”也即主观恶意，和“在先使用并有一定影响”两项要求，这两者之间其实是具有互相补证的关系，若恶意的证据较少，则应当提高对“有一定影响”的证明要求，此时有一定影响的标准应当适当高于最低认定标准；若主观恶意十分明显，如该行为人有囤积商标或者恶意抢注他人商标的记录，则可以放松对“有一定影响”的证据要求，此时达到最低标准即可。修改后的竞争法第6条第1项对商品标识的认定只需要满足知名度要件，因此 “有一定影响”也只需达到下限标准即可。这种最低认定标准可以参考驰名商标与著名商标的“为全国相关公众所熟知”、“为省市相关公众所知晓”的表达，将其确立为“为县区相关公众所知悉”。此处“知悉”非“熟知”，只要相关商品标识投入商业流通且持续一定时间即可，从商标法角度，其有混淆之虞，从竞争法角度，有可供不当利用的竞争优势和利益而非法获取之虞，也就足以给与禁止即可。因此，从权利人的角度来说，只要达到投入流通、持续一定时间，即应当踊跃维权，不必过多纠结于“有一定影响”究竟要在相关公众认知中达到何种熟悉程度。而之所以划定“县区”这种地域要素，是因为通过行政区域来划分其影响力程度比较具有可操作性，干扰因素少，同时也与我国商标等级划分的内在逻辑一致。需要注意的是，案件具体情况并非如行政区划一样十分固定，因此在对“一定影响”作具体判断时要坚持个案分析，把握不同案件的差异。

参考：

[1] 王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第137页。

[2] 杜颖：《<反不正当竞争法>第6条第1项的理解与适用》，载《法律适用》2018年第15期，第99页。

[3] 新乡市中级人民法院（2014）新中民三初字第96号民事判决书。

[4] 长春市中级人民法院（2015）长民三初字第82号民事判决书。

[5] 黄璞琳：《新<反不正当竞争法>与<商标法>在仿冒混淆方面的衔接问题浅析》，载《中华商标》2018年第2期，第45页。

[6] 王太平：《我国未注册商标保护制度的体系化解释》，载《法学》2018年第8期，第137页。

[7] 黄晖：《专家释法：从商业标识的视角解读<反不正当竞争法>》，http://lawv3.wkinfo.com.cn/topic/61000000417/index.HTML，（访问时间：2019年1月10日）。

​编辑：郭帆