信息披露义务背靠背条款（背靠背条款的法律逻辑）

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信息披露义务背靠背条款

原创 刘亚林 九重台建筑法律人联盟

背靠背条款的法律逻辑

导言

在本文开始之前，有必要来将背靠背条款目前在理论界与实务界中的情形给予一个基本的呈现。

在理论界，将该条款视作附条件或附期限的民事法律行为并认为应以《民法典》第159条①或第160条②来调整的意见占据了相对多数，这其中，对该条款究竟应属附条件还是附期限又存着不同的看法；另有一种观点认为，将背靠背条款归入附条件或附期限民事法律行为并不准确。那么，这后一种观点，在本文认为，是非常有价值与值得我们思考的，但它却面临一个困境，即沿着这个逻辑走下去，似乎变得无法可依了。

返过来看司法实践中的作法，大致可分为三类：一类是以总包人怠于结算或主张为由，认定其阻碍了条件成就，故应视为条件成就，进而否定了背靠背条款的适用，认定其不具约束力；第二类是以认定背靠背条款有失公允，有违公平为由，排除了该条款的适用及约束力；第三类情形则是认定了背靠背条款的合法性与合理性，即支持了总包人据此主张的抗辩效力。

笔者大致统计了一下，司法实践裁判里，也正是按着这三类情形的顺序由多到少的，即第一类情形占比最多，第三类情形占比最少。

然而，占比或许并不能说明任何问题，法律人更需要的是理念与逻辑。

在追溯这个现象的过程中，较为一致的观点和作法，亦即前述第一类情形的根源，被认为是来自于《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权，致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”（下称京22条）

应当说，全国多数地方法院在依上述第一类情形作出裁判时，大多都是沿循着该“京22条”的思路或理念的。

这就是国内背靠背条款在司法实践中的大致态势，即虽在多数裁判中认可了其效力，或者说难以否定其效力，但这些裁判以基于公平与公允原则，基于适当倾斜于保护分包人利益为理念导向，并在实践中，通过严格总包人的举证责任，实际上呈现出更多地排除了背靠背条款的适用与抗辩效力的结果。

一、出离于附条件或附期限的民事法律行为

越来越多的法律人感到，既有的相关裁判对于背靠背条款的认定，既表现出了回避的状态，同时又无法完成逻辑自洽，可大致列举如下：

如在上一节所言，背靠背条款与附条件或附期限的民事法律行为存在着以下的不匹配之处：合同是民事法律行为的一种，而合同条款应属于民事法律行为的一部分，而现行法律并未有对合同条款附条件或附期限的规定。对这个问题，绝大多数的看法是，既然整个行为都可适用，那么该行为的条款或者其部分亦可适用。这个逻辑可能让我们感觉似乎是当然成立的，但实际上未必如此，何况这个逻辑是缺失法律依据的。我们注意到，崔建远教授在2015年所著《论法律行为或其条款附条件》一文中早有建议民法总则对此应作出相应规定，以有法可依【1】。

无论怎样，我们必须得承认，若如此适用的话，这的确属于一个法律类推适用了，但本文并不认可这种法律类推，亦不认为大多数的背靠背条款可以适用《民法典》第159条与160条来予以规制，主要理由如下：

1、合同的某一条款并不能在法律上等同于民事法律行为或其的一部分，尤其是当法律拟制出现在这一法条中时（即视为“条件成就”或“条件不成就”），使得该法条只能适用于整体合同与其他民事法律行为，而并不应适用于合同某一条款（关于对法律拟制的论述，可参考拙作【建设工程案件管辖问题的误区与破局】）。

2、当条件成就与条件不成就时，其分别指向并导致了两个不同的法律后果，即某种民事权利义务或产生或消灭。但在大多数背靠背条款中，其仅指向了价款的支付时间或期限，而债及债的应予履行本身是并不随着背靠背条款中所约定的条件成就或否而有所改变的，且是始终一致的。

3、在既有的实际经营活动与司法裁判中，很多情形下，并不存在或并未查明总包人向业主的怠于结算、怠于主张等消极不作为之行为，是出于了其自身的某种利益。那么，在《民法典》第159条本身即系法律拟制的情形下，这一“为自己的利益”之要件的缺失，即在实际上成为了此类裁判中法律适用的明显缺陷。

4、这数十年来，从《民法通则》到《合同法》再到《民法总则》、《民法典》，附条件法律行为的法律规制始终存在，而且其基本的法理观点是始终未变的，即“附条件的民事法律行为所附条件并不是法律义务，它不要求当事人为条件的成就或不成就而作为或不作为”，“条件必须决定整个民事法律行为”【2】；“所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示。它同当事人约定的所谓供货条件、付款条件是不同的，后者是合同自身内容的一部分，而附条件合同的所附条件只是合同的附属内容”【3】；以及，“合同所附的条件，应该是当事人选定的事实，如果是法律规定或者合同性质决定的事实，则不能作为合同所附的条件”【4】；“附条件民事法律行为中的条件，是当事人用以限定民事法律行为生效或者失效的附属意思表示，而不属于民事法律行为本身的内容”【5】。

进而，上面的这些著述亦共同指出，所附条件应为合法的，不违反公序良俗的事实。

那么，从上述的法理阐述中可以看出，所附条件须决定整体民事法律行为（或合同）的效力；被决定的效力后果必然不同；所附的条件不属于任何一方的法律义务；所附条件应独立于合同义务且符合自然发生的特征。

至此，我们可以以最简单的说法来分界一下附条件民事法律行为与背靠背条款之间的不同，前者是一个非此即彼并决定权利义务或有或无的一致合意结果；后者在大多数情形下，只是代表了一个浮动的时间点，而权利义务本身则是不发生改变的，它只指向了履行的期限。

二、对背靠背条款的重新解构与法律适用

在上一节里，我们将背靠背条款从附条件或附期限的民事法律行为中拖拽出来，并指出了它们之间明显的不相容性与不匹配性，但在走出来后，似乎确实面临了一个无法可依的困境。进而，我们可以看到，既有的部分类案裁判之所以适用了附条件或附期限之法律规定或者以有违诚信及有违公平原则来认定而被我们认为了其虽结果或许正确，但却感到无法被说服的根本原因，在相当程度上，或亦是因避免落入该困境所致。

故而，背靠背条款之实质应当被重新打开与审视。或者说，起码，我们要允许自己换一个角度来看待它。

（一）背靠背条款的实际内容与解构

背靠背条款在每个个案中皆有着不同的表现形式，并会结合案情被得出不同的认定结论，所以，本文不再将其逐一枚举，而只须根据其大致的内容予以解析，并得到调适它们的原理与逻辑。

最为常见的情形，是约定为：待业主结算或决算并支付或相应支付后，向分包人支付或相应支付工程款。

此情形又可大致分为两类，其一是分包人知悉了总包合同的全部内容，其二是分包人未知悉总包合同的内容。

从这里就产生我们的新角度，即，若分包人不了解总包合同内容时，该分包合同内容是否符合《民法典》第472条③规定的要约之“内容具体确定”，结论是否定的，并且这种情形应当直接归入《民法典》第510条④与511条⑤来予以对应审查或适用。

本文要指出的是，即使是分包人知悉了总包合同的内容，大多数的背靠背条款亦应被认定为约定不明的情形。

意思表示必须明确，在双务合同中，意思表示更应是一致的明确与明确的一致，如其不然，应补充协商，协商不成则由司法权力介入来确定和评价它们。

确定与明确是一种客观状态，同时亦是主观状态，当以客观呈现来判定当事人的主观状态是否明确与一致时，惟有以一个理性的商业者之认知与日常经验法则来判断，寻找完全注意与自甘风险之间的那个范围，这亦正是民商法的核心功能之一，即所有案件之评判或认定，我们都须回到当事人缔约时的真实意思表示上来考量。

那么，在大多数背靠背条款的情形中，我们所已知的事实有几点：（1）分包人与总包人都确定，分包工程价款并不消灭，而无论何时给付；(2)此类背靠背条款合法有效，且通常未见有符合显失公平与重大误解的可撤销情形于其中；(3)该条款而之所以如此呈现，正是分包人在基于(1)的前提上，对付款的时间条件采取了回避放任与兹后再行协商解决的主观期待；(4)这种主观上的已意识到并期待于后期再行协商的意愿，无论其过错应归责于何方，使得在客观上并未使付款期限作为一个明确的合同内容得以产生与确定，甚至究其本原来看，因其并不符合要约承诺的法定要件，其实质上是并未被作出约定的。

这里，可能是本文的重点所在，即，通过合同文字表述的看似约定明确之表象，来看到缔约双方于缔约时并未将之约定明确且使之处于对其的理解一致与无争议的实际状态。其次，关于这一期限的合意，是缺失不明的，意即，（付款）条件之（业主向总包人付款）条件，一来未予协商或明确，其二，该条件之条件是否及何时发生，根本不取决于其中一方的意志或决策。

（二）合同约定明确的判断标准

合同的目的在于己方应依约履行与对方可依约主张，即可履行性与可主张性以及条款之间的互为约束与制衡，这是最为简单的判断标准。它当然可以浮动而非必须固化，但这个浮动本身当属于可被作为行为依据并可被归责或归因时，方可成为合同内容。

当合同或合同条款未被履行时，它应当归属于不可抗力、违约、混合违约或履约抗辩的任一情形中来，而不应落入不可归因性或不可归责性。此时，呈现出的是一种或然性的无责任主体（无以归责）状态，除非该条款的义务一方能够证明自己对此绝对免责。比如，依合同约定，当工程未竣工或未交验时，业主方未决算或未付工程款，此时的原因与责任方都有明确的因果关系；而当工程已交验并经过了决算时，业主方未付工程款，此时的原因与责任方是不明确的，它可能是业主方的原因，亦可能是总包人的消极甚或放任，更可能是其他原因。但无论怎样，这个原因都不是在分包之诉案件中应当查明，也是在客观上难以查明的事实，这就是一种或然性的无可归责状态，它源自于且属于缔约的不明确，亦违反了合同的独立性与相对性。

这个判断是否正确与合乎逻辑，我们可以从另一个更高的维度来予以验证，这是如此的一个过程：合同条款亦当然可以附条件，而虽然这并不属于附条件民事法律行为的情形，但如此缔约是相对自由与不被禁止的。然而，众所周知，合同义务或法律义务本身并不能同时作为条件，这里的不能并非其指无效，同理，一个合同义务更不能成为该义务方履行其另一个合同中的义务的条件之一，除非届时该义务方能够证明其已积极全面地履行了该条件义务、其他法律义务及附随义务时，或者是根据合同的其他条款足以判定相对方对这种遥遥无期的风险是甘愿接受的，否则，这种条款应属于约定不明，应予重新协商或回到交易习惯中来予规制。

这是合同的基本原理所决定的，每一项权利与其对应的义务紧密连接并相互耦合，是所有合同制衡与得以实际履行的机制原理。完成一项义务，即享有一项权利或主张，主张又产生了相对方的义务，层层推进，直至完成。而如果，合同中某项义务的履行，被设定为取决于这个义务方可自主决定同时却不被视为违约时，合同将陷入停滞纠缠与失序混乱。即条件与义务须具有相对的分离性与对应性。

此时我们还应提示自己的是，这种约定并非无效，因为它只是违逆了合同的机理，而非被禁止的范围。这种违逆及其所造成的冲突与涩滞的状态，使得当事人要求公权力介入来调适并恢复到顺畅有序的状态。

至此，可以为这一节作出一个概括性的小结：义务不宜决定义务，且当义务的未履行之责任出现可能被归于第三方（而非确定应归于第三方）时，该条款则属约定不明。

这正是本文的结论，在目前的法律体系框架下，从合同双方的真实合意内容与合同的独立性、可履行性及可完成性与合同的机制原理三个层面来分析，它的法律逻辑是完整与融合的。

另，合同条款的明确与否，的确更应被看作一个动态的情形，或者说，其初始的不明确，是可以通过合同当事人此后的履约行为与举证责任来使之变得明确的。

（三）关于背靠背条款的认定与处理

沿着上述逻辑，从另一个角度，可以将背靠背条款的不明确分解为责任的不明确与期限的不明确，这二者是交叉和部分重合的关系。亦即，当诉争发生时，若总包人无法举证证明己方对业主未付款的足以免责，同时，根据合同的其他条款与交易习惯又无法表明分包人对此自甘风险时，总包人应向分包人支付价款；若总包人通过举证责任的完成证明了己方对业主未付款的无责时，这只能表明了总包人对于该付款时间节点的未届至之无责，而并非是付款时间节点的确定，此时，仍应从合同的其他条款来认定分包人是否对这一明确的不确定性自愿承担风险。在法律适用上，如前所述，应以《民法典》第510条、第511条予以调整。

三、域外立法的验证与再思考

在本文的结论在上一节被得出后，我们发现，在本文开始所提到的“京22条”所表达的亦正是这个结论，本文只是从一个新的角度揭示与归纳了其中的法理。同时，这让我们更为相信，即使是法律，它的意义亦更在于探索与发现，其次才是对应与归入。

在持此结论的基础上，我们开始观察域外对背靠背条款的立法，来看看它们的具体情形，并以此来完成对本文结论的验证与完善。

在英美法系，各国对背靠背条款（或称业主付款条件）的使用和规定不尽相同，但整体上皆持否定或严格限制的态度，其大致内容分别如下：

1、国际上：国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《土木工程施工分包合同条件》（1994年第1版）第16.3款中有类似背靠背条款的内容，其表述为：“在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应付分包商的全部或部分金额……；（c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执”。

这一FIDIC条款的整体含义即是：当业主未付款时，总承包商可以拒绝向分包商支付款项，但其必须具备对业主方拒付总承包商工程款这一情形不存在任何过错（包括但不限于违约）的前提。

2、英国在1996年通过的《住房、许可、建设和重建法令》第110条[付款日期]规定：“每一个施工合同都应该（a）约定完备的机制来确定那些款项到了合同约定的支付期限和何时支付，并且（b）为到期应付的任何金额约定最后的付款日期。当事人可以自由确定应付金额日期和最终付款日期之间的时间段长度”。

英国在2009年通过的《地方民主、经济发展和建设法令》第142条[确定应付款]对上述法令作出了修正：在上述第110条后增加了一段话：“施工合同不应以下述内容作为支付的前提条件：1、根据另一个合同履行的义务；2、任何人关于是否已经履行另一个合同义务做出的决策”。

从英国的该法令可明显看出，即是付款日期可以不固定，但它必须是可以被确定的，其次，其他合同中的义务以及任何人对履行该义务所作的决策，因其不确定性而不能作为支付条件。同样的，该法条旨在规制约定应当明确而不应使之处于不可归责性。

3、美国、美国各州法院与联邦法院在对背靠背条款的态度上是基本一致的，即严格限制使用，除非条款中清晰而明确地表述了双方的意图，将业主方面的风险转移给分包方。

4、澳洲、新西兰、新加坡等国家，均明确禁止使用背靠背条款。

对照上述域外的立法规制，以我国关于涉背靠背条款案件中呈现的实际约定情形来看，在多数案件中，的确是对风险之约定所表述表达的意思是含混不清的。究其成因，或与建设工程领域的体系与生态有直接关系，而暂且不论人文观念之差异因素。付款期限其实是合同双方最为关注的部分，而往往的，因其重要和被关注而变得敏感，因敏感而被认为不易洽谈一致。其中，分包人虑及或将因该条款的未能达成一致而丧失缔约机会，而总包人在总包合同条件苛刻与业主方付款易延期的顾虑下，多欲使分包人与自己共担该风险，这也正是背靠背条款较多呈现为含混不明的根本原因。在实际上，双方在主观上，皆更多的处于一种留待此后再议的期待意愿，留待履约中出现的具体情形来再行协商，而这也必然在客观上，表现为一种约定不明的状态。

其实，在每一个合同或每一个个案中，就业主付款条件风险的负担之约定是否明确，总包人与分包人作为合同双方，在内心是十分清楚的，结合合同整体与当事人的履约情况及举证责任，更是不难作出对此作出归纳认定。无论怎样，真实一致、诚实信用、自甘风险是所有合同及合同利益的三大基石。

本文的结论与观点，应当说是中立的，如前所述，它并不出自于或归属于倾向保护分包人利益的角度而产生或如此适用。正如我们所见，基于建设工程市场的生态环境，基于总包人与分包人应就分包工程对业主共同承担责任的法律规定，并基于总包人在现实中已实际承担了来自两端的更多的风险与责任，法律对双方应给予平等的保护，就像本文所述的法律逻辑所必然指向的那个惟一性的结论——大多数背靠背条款是合法有效的，亦不存在可撤销情形，而欲使其法律约束力得到认可与适用，就必须在缔约时予以明确，或使其在履约的任何阶段可被确定为明确。

结语

在撰写本文的过程中，笔者始终在思考一个问题，即当法律系以公平公正来判定诉争利益时，又该以怎样的标准来界定公平与公正的内涵？就以本文所涉的工程领域而言，在法律对实际施工人予以特殊保护，政策法规对建筑工人予以绝对保护之同时，若在涉背靠背条款案件中又以应倾向于保护分包人利益为出发点和价值导向，动辄否定排除该条款的抗辩效力，或难以实现真正的公平。

法律抑恶扬善与抑强扶弱的功能与宗旨是不变的，但正如我们常常所见到的那样，善与恶、强与弱不仅是流动转换的，更是在不同的情境里往往有着相反的认知，若仅以合同阶位或社会层级来将其划分善恶与强弱，显然常常会悖离事物的本质，亦并非法的本意。

法的功能并不限于维护与解决伦理道德问题，而更在于保障与促进社会的进步与发展。对任何一个事物来说，顺应了它的机制原理，那么，对这个事物本身与其他事物而言，或许就是最大的善良与平衡之道。

十喻以空，空必待此喻。

九重台建筑法律人联盟

河南卓大律师事务所

刘亚林

2021年7月

参考文献：

【1】崔建远：《论法律行为或其条款附条件》，载《法商研究》2015年第4期；

【2】沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社；

【3】李国光、江平主编：《中国合同法条文解释》，新华出版社；

【4】唐德华、孙秀君主编：《合同法（总则）及司法解释案例评析》，人民法院出版社；

【5】最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社。

注释

①《民法典》第159条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

②《民法典》第160条：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”

③《民法典》第472条：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

④《民法典》第510条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”

⑤《民法典》第511条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。”

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