杂技作品版权申请条件（杂技魔术作品著作权保护之尴尬）

前不久，被认为是“全国首例杂技作品著作权案”引发关注和争议，争议的根源在于这种作品类型的维权诉讼案件很少发生，没有司法实践可以借鉴。作为一种具有我国特色的作品类型，著作权对杂技作品是如何定义和保护的?杂技作品侵权判定的标准又是什么?

法制日报社《法人》特约撰稿 袁博

不久前，北京西城法院开庭审理了一起杂技作品著作权侵权案。本案原告系中国杂技团。2007年春节联欢晚会上，原告表演的《俏花旦——集体空竹》节目，在“观众最喜爱的春晚节目(戏曲曲艺类)”评选中获得一等奖。中国杂技团认为，由吴桥县某杂技团表演的《俏花旦》杂技节目侵犯了其节目的著作权，故起诉相关主体要求停止侵权，并赔偿损失10万元。

杂技作品的版权侵害难以认定

“杂技作品”，作为具有我国特色的作品类型，被特别规定于我国著作权法之中，然而自著作权法1991年起施行以来，司法实践中，人们极少听到杂技作品维权的案件，也很少看到杂技师因为他人表演了自己独创的杂技作品而将对方诉诸法律的新闻。因此，前文提到的杂技作品著作权侵权案，被很多新闻媒体冠之以“首例杂技艺术作品著作权纠纷案”的标题，这是为什么呢?答案只能从杂技本身的特点上去探寻。

典型的杂技，分成两部分：修饰性的艺术动作和核心的技术动作。修饰性的艺术动作，是为了实现良好的舞台效果，使得各个核心的技术动作能够在视觉上平滑过渡;而核心的技术动作，才是杂技作品中真正吸引人们眼球的关键和灵魂。观众的掌声，也往往响起于每个高难度的技术动作之后。

然而，颇为有趣的是，从作品艺术性的构成来看，杂技艺术的舞台美感部分，主要表现为过渡性的肢体语言和艺术动作，这些并不是杂技的核心组成部分;而作为核心组成部分的技术动作，事实上又难以认为表达了什么样的作品思想。

例如，杂技演员在表演了若干舞蹈之后，在众目睽睽之下将一根钢针投向三米外的玻璃，并刺穿玻璃后留下一个针孔。在这个杂技作品中，前面的舞蹈的确具有艺术美感，后面的技术动作，却难以断言是美感的表达，而仅仅是一种力量和速度的肌体展示。这就构成了一个悖论：杂技作品中，可以构成作品的，只是无关宏旨的舞台修饰动作，而杂技真正的技术关键，却是与版权无关的纯技术性动作。那么，问题就来了，仅仅模仿杂技核心动作构成对杂技作品的版权侵害吗?笔者个人认为，难以认定。

如何理解杂技作品中的艺术表达

第一，杂技能够吸引眼球的部分在于高难度的技术动作，而这种艺术动作往往并不符合版权中关于作品的要求，而能够表达艺术思想的修饰性舞台动作又不是杂技的主要内容。而模仿杂技节目的人往往不会全程模仿，只会复制其中的关键技术动作，这就导致难以被认定为侵权。例如，无论过程性的舞蹈有多么优美，吸引观众兴奋点的始终是“人头入虎口”中的“入虎口”部分，而这一动作能够体现出什么艺术思想呢?

第二，将杂技艺术作品的关键动作纳入版权保护会窒息杂技创作的热情。有人会提出，既然杂技作品的核心和灵魂是关键技术动作，为何不能将关键动作认定为一种特殊的表达呢?例如，可以将“飞针穿玻璃”理解为一种速度之美的表达，将“人头入虎口”理解为一种勇气之美的表达。然而，即使如此，会带来一种灾难性的后果。

版权法的基础，在于回馈作者和激励创作。如果对版权法的某种适用，最终导致对创作热情的打击和窒息，必然是极不合理的。试想一下，如果将“人头入虎口”“飞针穿玻璃”的动作都作为作品保护，那么，不但一种杂技全国只有一人或者一个艺术团可以表演而形成不合理的垄断，而且会导致杂技艺术的失传并窒息新节目的继续开发。可能正是基于这一原因，被中国杂技团指控的前述杂技团在相关媒体上发出了质疑和担忧，认为原告本次诉讼的目的在于垄断传统杂技项目，一旦胜诉，将影响中国杂技艺术的发展。

第三，如前所述，杂技节目中具有艺术美感表达的部分不是杂技作品的主要或核心部分。有人会提出疑问，虽然技术动作不受保护，但是我走的钢丝的动作比别人漂亮，同样是一种艺术表达啊!事实上，如前文所述，即使这种动作比别人漂亮，也不是走钢丝的核心，走钢丝的关键在于高空、钢丝、平衡技术，这些才是引发观众呐喊的核心元素。即使某人走钢丝的动作极其优美，在满足独创性的前提下可能构成舞蹈作品，但多数人不会因为想观看优美的舞蹈而来到马戏城(因为各种艺术中心有更好看的舞蹈)，人们要看的是高难度动作而非舍本逐末。因此，杂技节目中仅仅具有艺术美感表达的部分不是杂技作品的主要或核心部分。有趣的是，版权法关心的部分与人们关注的部分恰恰相反，他人如果只是模仿杂技的核心动作而非杂技节目中具有艺术美感表达的部分，则并不一定构成版权意义上的侵权。

与之相对，尽管前面已经说明了模仿杂技核心动作未必构成对杂技作品的版权侵害，但是，如果对他人的杂技艺术作品从整体编排上(包括动作、造型、舞蹈、特效、服装、道具、背景音乐、舞台美术)全程或者大部分进行抄袭、模仿并达到了很高的相似度，那么就仍然涉嫌著作权侵权。

抄袭魔术作品是可能的吗

前面说的都是杂技作品，接下来再聊聊和杂技作品类似的一类艺术作品——魔术作品。魔术作品，同样作为具有我国特色的作品类型，被作为一种类型特别规定于著作权法的“杂技艺术作品”之中(我国著作权法中的“杂技艺术作品”包括杂技、魔术、马戏等类型，是一个广义的概念)，然而，司法实践中，与杂技作品类似，魔术作品维权案件也很少发生。这是为什么呢?答案同样只能从魔术本身的特点上去探寻。

典型的魔术，分成两部分：一明一暗。明面上的部分，就是观众看得到的部分，是呈现在观众面前的舞蹈、面部手部动作、背景音乐、道具设计，等等;而暗地里的部分，是观众看不到的魔术师的袖里乾坤、幕后设置、暗箱操作等掩人耳目的技巧。不难看出，对于魔术作品，明面上的部分，非常容易模仿和抄袭，但这并非魔术作品的核心和实质，而作为魔术作品实质、主体和灵魂的“黑箱操作”，又难以接触、破解和模仿，因为这正是魔术成功的关键所在。那么，问题就来了，抄袭魔术作品是可能的吗?答案是，非常艰难。

第一，他人要成功复制魔术作品非常艰难。魔术的核心在于隐瞒、欺骗而不是张扬、展示，因此，人们容易复制的是魔术师诱导人们相信的外部背景，包括欺骗动作和分散注意力的舞蹈、音乐等，但是仅仅是复制这些，是实现不了魔术的，正如没有人通过复制大卫·科菲波尔的魔术动作可以在朗朗乾坤之下将一架波音747突然从众目睽睽之下变得无影无踪。

第二，侵权比对难以进行。在作品侵权比对中，司法实践中经常用到“接触加实质相似”的比对方法，具体内容是，在版权侵权案件中，如果被告的侵权作品与权利人的作品存在实质性相似，权利人又有证据表明被告在此前具备接触该作品的条件，就必须由被告来证明其作品取得有合法来源，否则推定其构成作品侵权。

而在魔术作品侵权对比中，这一方法是失灵的。首先，很难证明实质接触。不同于一般的作品类型，魔术作品的发表，并不等同于魔术作品的所有部分都展示在观众的面前，我们知道，魔术师最忌讳的就是各类的“魔术揭秘”节目，因此，魔术节目的公开表演，并不意味着观看过的观众或社会公众就能够接触到魔术作品的核心部分，除了魔术师的助手和配合演出的工作人员，外人难以知晓魔术的关键和秘密。其次，很难证明实质相似。如同魔术师很难让人看透其实现魔术结果的关键部分一样，魔术师即使看到别人在表演一模一样的魔术，也难以确定别人是否在使用与自己相同的手法。而事实上，实现同样的一个魔术，有着各种各样的方法。

第三，提起魔术作品侵权之诉会导致魔术关键部分进一步被公众知晓而失去吸引力。当魔术师以版权侵权提起诉讼时，所选择的是著作权保护而非商业秘密保护，但是事实上魔术作品的关键部分又具有与商业秘密一样一经扩散就失去价值性的特征，因此，如果提起诉讼，就会使得本已扩散知晓范围的魔术秘密部分进一步因为诉讼中的举证、质证以及随后的判决、新闻宣传报道等而进一步被扩散，使得魔术作品的市场价值进一步削减。衡量再三，谨慎诉讼成为魔术师的保守选择。

说到这里，不难看出，魔术作品版权纠纷的鲜见，并非偶然，而是行业利益与版权制度内在博弈的结果。事实上，就本质特征而言，魔术节目较之作品与商业秘密更为接近，比起版权法，理性选择商业秘密作为魔术作品的保护模式，才是魔术节目得到有效保护的更优选择。(本文仅代表作者个人观点)

稿件编审：吕斌 编辑：新媒体部