从旧兼从轻原则何时出现（试述从旧兼从轻原则的适用范围）

近日网上出现两个行政诉讼判决，都是关于某药品按照生产时的旧标准检测属于存在质量问题，但按照销售时的新标准检测却又是合格的，那么能否按照从旧兼从轻原则适用新的标准，就成为需要解决的关键问题。对此，企业、执法部门及法院存在分歧，折射出从旧兼从轻原则的适用范围在法律界还是存在较大争议。本文试图从这两个案件着手，结合笔者接触的案例，来谈谈从旧兼从轻原则究竟应该如何适用。

01 从旧兼从轻的基本概念

从旧兼从轻这个概念原先为刑法专用，按照百度百科的定义，从旧兼从轻是指“一个刑法适用原则，指除了对非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力。它是对罪刑法定原则中的从旧原则的发展。刑法的该规定主要是针对我国1979年旧刑法和1997年现行刑法之间的矛盾问题，且主要是针对新刑法溯及力的问题。即新刑法对其公布之前的行为是否可以认为是犯罪的问题，以及如何适用等问题。”

从文字上看这段话略有些拗口，我们按照通俗的话来解读一下，它的主要观点是，从旧兼从轻是一个刑法适用的原则，就是对一个罪犯认定他有没有犯罪，该怎样判的时候要适用哪个时期的刑法。除了对当事人有利的情形存在，对当事人犯罪行为的评价处罚应当采用他犯罪时有效的刑法（旧法）。这个原则的来源出自罪刑法定原则，因为当事人实施犯罪的时候，新的法律尚未颁布，那么在处罚的时候去适用一个当时还没有公布的法律显然不合理。但如果无条件适用旧的法律又会带来新的不合理，比如新的法律不认为是犯罪的，或者处罚比较轻的时候，我们依然按照旧的法律认定其犯罪或给予较重的处罚，显然又违反了公平原则，即可能导致对现行法律认为是合法的行为进行处罚或者产生同罪不同罚现象。

02 从旧兼从轻的相关法律规定

（一）刑法对从旧兼从轻原则的规定

当前刑法关于从旧兼从轻原则的渊源出自于1997年的刑法，其第十二条关于新刑法的溯及力是这样规定的“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这一条说明了以下几层意思：1、本法施行前实施的行为如果当时的法律不认为是犯罪，而97刑法却认为是犯罪的，不能适用97刑法进行定罪量罚；2、如果当时的法律认为是犯罪的，那就要按照当时的法律追究刑事责任；3、如果在第2点的情况下，97刑法不认为是犯罪或者虽然认为是犯罪但处罚的比较轻的就要按照97刑法来处理这个事。

（二）从旧兼从轻这个原则并非刑法所独有，在行政处罚层面也有相应的规定

1．《立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

2．最高人民法院的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定如下：“三、关于新旧法律规范的适用规则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”可见，在行政法的领域，从旧兼从轻原则与刑法中的理论是一脉相承的，也可以因此得出一个结论，正因为从旧兼从轻原则来源于罪刑法定这一自然公正的原则，其适用范围应该是广泛的，而不是局限于某一领域。

03 两个相关案例

本段试图通过二个案例来揭示实务界对从旧兼从轻原则适用范围客观上存在的争议，因为原来的案件比较冗长，程序也几经复议、诉讼，此处篇幅有限，主要以引用相关各方的意见为主，有兴趣者可在网上查阅原文。

（一）案例一

1、简要案情。上诉人销售的某药水分检验结果为7.1%，按照销售时的药典规定为应不得超过6.0%，但是根据处罚时有效的《中华人民共和国药典》2015年版“除另有规定外，水分不得超过8%”的规定，该药就合格了。之后行政机关以上诉人销售不合格药实施了处罚，上诉人不服提起了诉讼。

2、终审法院的观点：根据《中华人民共和国药品管理法》第三十二条的规定，药品必须符合国家标准。该规定所称符合国家标准，显然是指符合药品生产时正在生效实施的国家标准，而不是药品生产出来之后才生效实施的国家标准。换言之，判断药品是否符合国家标准，只能看其是否符合生产时正在生效实施的国家标准，而不是该药品生产出来之后才生效实施的国家标准。这是因为，其一，药品生产者难以预知将来的国家标准会有何变化，不可能要求其按照尚不存在的标准进行生产，其依法只能也必须按照当时的标准进行生产；其二，药品国家标准的修订需考虑科技进步、实践检验、生产工艺、包装质量等多种因素，修订后的国家标准，既可能在原有标准基础上对某些指标放宽要求，也可能要求更加严格，甚至改变原有成分、比例、生产工艺等。正如不能因为新标准提高了要求就认定按照原标准生产出的药品不合格一样，也不能因为新标准放宽了要求而将不符合生产时标准的药品认定为合格。本案中，涉案药品生产日期为2015年5月30日，故其依法必须符合当时正在实施的标准。水分不得超过8.0%的相关规定自2015年12月1日起才实施，故只能适用于2015年12月1日以后生产的药品，不适用于在此之前已经生产出来的药品。

本案的判决书详见安徽省高级人民法院（2018）皖行终819号行政判决书，无独有偶，湖南省长沙市中级人民法院行政判决书（2018）湘01行终552号也表达了法院的类似观点，有兴趣的同志可自行搜索查看。

（二）案例二

某医药药材有限公司销售的金钱草颗粒，经检验液相鉴别和含量测定均不符合规定。这个药的相关标准按时效排列有三个，最早是02年的标准，这个标准技术含量比较低，检测的量不确定，到12年出了个新标准，里面有对于其含量的标准，但是这个标准的测量方法存在瑕疵，并不能准确反映其含量，因此厂家向国家局打了个报告，国家局就出台了第三个标准，也就是最新的标准。本案涉及的药物按照经营时的第二个标准，检测结果是不合格，但按照最新的第三个标准检验，这个药是合格的。当时各方争议也较明确，最后经过集体慎重讨论，认为不宜对该经营行为追究其行政责任。

04 几点个人看法

从前面两个案例可以得知，企业、行政机关、人民法院对能否一并适用从旧兼从轻原则选择对当事人有利的标准，存在极大争议。本人认为，应当合理扩大该从旧兼从轻的原则适用范围，包括在标准领域也可适用。

1、扩大从旧兼从轻原则的适用范围符合刑法的精神。如前所述，《刑法》第十二条对已经明确规定从旧兼从轻的法律适用原则。众所周知，行政处罚和刑事制裁有一定的共通性，都代表着公权力对行为人行为的否定评价并强行对其实施一定的制裁，但程度上有轻重之分。作为更重的刑法都明确规定了从旧兼从轻。根据举重以明轻的原理，对作为负面评价更轻的行政违法反而不能适用这个原则显然是不合理的。

2、扩大从旧兼从轻原则的适用范围符合行政处罚法的立法精神。行政处罚法第四条规定，“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”此条规定了一个过罚相当的原则。上面所列举的两个案例中，新的标准均认可了原生产行为的合格，可见，即使老的标准认为该生产行为是不合格的，但随着科学的进步，已经用新的标准来证明了该生产行为并不具备社会危害性，此时还对其行政处罚，显然过罚不当。

同样该法第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”可见，行政处罚必须要有一定的教育作为在内，如果一个处罚已经不具备对行为人本人的教育或对他人的警示作用，该处罚是否还有必要作出是存疑的。上面所列举的两个案例中，药品生产者在药品生产的时候可能确实违法了，但到被检验的时候，该行为的可处罚性已经不再存在。也就是说，就算行为人按照原来的相同行为去生产药品，已经是合法了，那么，在这种情况下再对其进行处罚，他已经没有可以改正的余地了，因此这个处罚的警示与教育意义几乎没有，同样，这样的行政处罚的必要性也几乎没有。

通过对行政处罚法的第四条、第五条分析得出，如果扩大从旧兼从轻原则的适用范围，就能得出对当事人无需处罚的结论，这才是符合行政处罚法的立法精神的。

3、扩大从旧兼从轻原则的适用范围必须理解标准的类法属性。前面的案例中，药品生产者认为“依据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，“从旧兼从轻”的原则所适用的对象是新旧法律规范如何适用的问题。而检验标准属于技术规范，不属于法律规范。所以，对于检验标准的适用，不适用“从旧兼从轻”的原则，也不应一刀切地采用旧标准。”本人认为，对标准的类法属性应当进行进一步说明。标准不属于法律渊源的任何一种，这是毋庸置疑的。但是标准在特征上与法的特征又有一定的相似之处。如法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范。标准除了前述特征外更着重于科学性。如法律是国家制定或认可的行为规范。标准也是国家有权部门或机构进行发布。如法律是国家确认权利和义务的行为规范。标准则是规定了行为人应当实施的行为。如法律是由国家强制力保障实施的行为规范，标准也有相当一部分也是国家强制力保障实施的，比如违反了食品安全标准、药品安全标准及其他部分强制性标准，均可能被追究行政甚至刑事责任。如法律是具有普遍性的社会规范，标准在相应的领域也具有普遍性。因此，理解了标准的类法属性，此时再来接受把从旧兼从轻原则扩展到标准领域就更加易于接受。

4、扩大从旧兼从轻原则的适用范围符合公平正义。如前所述，违反药品标准的后果就是违法。那么，从旧兼从轻所要调整的是行为人的行为是否违法及应当接受何种制裁。不应当拘泥于标准或法律的概念分歧，而是应当总体考虑行为人的行为是否应当接受制裁。从另一个方面来看。标准好比是把尺，其最根本的生命力是科学性与客观性，旧标准和一把不准的尺子一样已无生命力，再用旧标准去判断该种药品是否合格是不合理的。

如案例二，本人认为，该药是2014年9月份被查获，2013年2月份，该药生产厂家联合了其他金钱草颗粒生产商向国家食药总局提交了修改标准的申请，并通过重庆市食药监局向国家药典委提出了修订申请，国家药典委于2014年2月份通过了新的标准，并于6月6日在网上公布该新标准，该新标准对该检测方法进行了修改，但是企业并未停止对该药的生产，其厂检标准上依旧标注了旧的标准，药检所对该药物按照新老标准都进行了检测，但是按照新标准检测的结果作为第一次检测的说明，个人认为是有欠妥当的。既然是老的标准中测量方法的瑕疵导致了对于金钱草颗粒含量测定的干扰，并且国家局也以对老标准的修订的事实行为来认可了企业的申请，这个案子，按照第二个标准检测出来是不合格，但是第三个标准的出台标志着国家局用实际行动修正了第二个标准的瑕疵，这表明第二个标准是有问题，特别是发现这批药品的时候，新标准已经出来了，所以用第二个标准来认定显然是过于机械了，按照新标准，这批药品是无法被认定为不合格的。

综上，本人认为，不能机械的认为从旧兼从轻仅仅适用于法律，而应当根据个案的具体情形，可以适当的去拓展它的适用范围。我们并不试图去证明原生产行为的合法性，但需要说明的是在这个标准更替的情况下，即使原行为依然可以定其违法，但被处罚性已经不复存在，或许这才是更接近于该原则确立的初衷。

（作者系舟山市市场监督管理局周春晖）

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

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