质押物不抵债务（质押与让与担保）

抵押质押是实务中最常见的担保措施，都需要签署相应的合同。律师需要熟练掌握抵押质押合同的相关知识。

本文主要对抵押/质押相关名词进行阐释说明，并将抵押/质押与让与担保、以物抵债协议进行合同类型辨析，帮助律师更好判断选择合同类型。

【作者说明】如未特别说明，抵押/质押合同这几节中有关起草审查方法是从债权人的角度出发的。为行文方便，文章可能用“担保”一词指代抵押、质押，担保人指代抵押人、质押人，担保合同指代抵押合同、质押合同，债权人指代抵押权人、质权人。

作者：李佳甜

01 抵押/质押相关名词说明

（课程部分摘录）

【主债权】

主债权指主合同中，债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的原本债权，例如金钱债权中的本金、交付货物的债权或者提供劳务的债权；主债权是相对于利息和其他附随债权而言，不包括利息以及其他因主债权而产生的附随债权。

注意在实务中，有时“主债权”用于指主合同中的全部债权（包括利息、附随债权），甚至在某些法规中也这样使用。

本课程的“主债权”仅用于指主合同中的原本债权，并且提倡法律工作者这样使用。

【主债务】实务中存在与“主债权”一样混用的问题。本课程中“主债务”仅用于指主合同中的原本债务（不含利息、附随债务）。【质押/抵押标的】用以质押/抵押的物或权利。【实现质权/抵押权的费用】实现质权/抵押权的费用指担保物权人在实现质权/抵押权过程中所花费的各种实际费用，如对出质财产/抵押财产的评估费用、拍卖或者变卖出质财产的费用、向人民法院申请强制变卖或者拍卖的费用等。【担保物权的存续期间】担保物权的存续期间是指权利人在一定期间内不行使权利，该期间届满后，其担保物权消灭的期间。《物权编》419条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。根据物权法定的原则，实务中倾向于认定当事人不能自由约定担保物权的存续期间。【让与担保、后让与担保】1.让与担保”包括两种模式：（1）“买卖 回购”，即一开始就将对方的财产所有权转移过来，同时约定，特定条件下或特定期限内，对方仍有权以约定价格将财产买回去。（2）双方约定，如果未能履行债务，则该项资产所有权应转移给债权人用于抵债。这种模式也被称为“后让与担保”，因为是“债务到期不能履行之后再让与”。2.让与担保存在法律效力问题。【转质】质权人为担保自己或者他人的债务，在占有的质物上再次设定质权的称为转质，所成立的质权为转质权。因转质而取得质权的人为转质权人。转质既可适用于动产质权，也可适用于权利质权。1.责任转质质权人未经出质人同意，将质物转质于第三人。2.承诺转质经出质人同意，质权人在占有的质物上为第三人设定质权。

一、让与担保的含义

在标准合同课-各类担保措施一节中

对“让与担保”有具体介绍，大致要点是：

“让与担保”一般体现为下列两种模式：

（1）“买卖 回购”，即一开始就将对方的财产所有权转移过来，同时约定，特定条件下或特定期限内，对方仍有权以约定价格将财产买回去。

这是“一般让与担保”模式。根据《九民纪要》第71条规定，这种让与担保会产生“准担保物权”效力。而且因为财产已经掌握在债权人手中，对债权人是较有保障的。

（2）双方约定，如果未能履行债务，则该项资产所有权应转移给债权人用于抵债。

这种模式也被称为“后让与担保”模式，因为是“债务到期不能履行之后再让与”。一般认为这种“后让与担保”实质上构成“流质、流押”因而无效，债权人并不能按照该约定取得所有权。

二、抵押/质押与让与担保的使用

抵押/质押与“一般让与担保”模式（先将财产所有权转移过来），均可采用，都能起到担保的作用，对债权人来说，实际效果相当，一般让与担保模式甚至更好。对于债务人一方来说，因为一般让与担保需要将财产所有权转移给债权人，风险较大，因此不如抵押/质押更合适。

“后让与担保”则因无效而难以达到保障债权的效果，应先考虑采取抵押、质押或一般让与担保模式。如果不得已要使用，则必须提示当事人法律风险。

三、实务中往往是买卖受到限制的财产考虑采取让与担保

例如小产权房，无法买卖也无法办理抵押登记，于是就会通过让与担保方式部分达到保障债权的目的。虽然这种让与担保的法律效力也存在风险，但对债权人来说，比没有任何担保多少要好一些。

以物抵债协议属于无名合同，系指当事人双方达成以他种给付代替原来给付的协议。这里的“物”包括各类财产，所抵之“债”也可能是各种债务。

抵押/质押合同与以物抵债协议显然不是一类合同，并不会发生混淆，只有在特定的场景下，才可能构成“接近型”或“配套型”关系。

一、履行期限届满前达成的以物抵债协议一般无效，履行期限届满后达成的以物抵债协议一般有效。

履行期限届满前达成的以物抵债实际上就是流质流押，因而无效。

二、履行期限届满前想要采取担保措施的，可以采取抵押、质押或者让与担保（实际交付），不宜采用缺乏法律效力的以物抵债。

既然财产所有人同意以财产抵债，也应该会同意以财产作为担保，因此可以改为抵押、质押合同。

如果是履行期限届满前签订以物抵债协议，且抵债物已经实际交付债权人的，此时该以物抵债协议的性质属于让与担保，已经有类似担保物权的优先效力，因此对债权人是有保障的。（参见前面对让与担保的介绍）

三、履行期限届满后，双方可以协议以物抵债（包括之前已经设立了担保物权的）

实务中也存在这种情形，双方有意以物抵债，于是将原定履行期限未到期的债务约定提前到期，以实现有效的以物抵债……