劳动合同法的保险规定 解读劳动合同法38条

《劳动合同法》第三十八条规定；用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......。

《劳动合同法》第四十六条规定；有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......。

依据现行《劳动合同法》第七条规定，用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动合同关系。依据《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起，三十日内，为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。即用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，用人单位应当在法定期限内依法为劳动缴纳社会保险费用。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可一次为由提出离职，解除与该用人单位的劳动合同关系，并要求用人单位支付经济补偿金。

我们回到《劳动合同法》第三十八条、四十六条；

一、《劳动合同法》第三十八条规定的是“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，而非未足额缴纳社保。用人单位应当以劳动者实际工资为基数，为劳动者缴纳社会保险。但实践中，很多用人单位是以最低工资为基数为劳动者缴纳社会保险。此种情形，劳动者能否以此为由离职，要求用人单位支付经济补偿金呢？

答案是否定的，依据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者只有符合《劳动合同法》第三十八情形时，用人单位才需向劳动者支付经济补偿金。即用人单位只有在一分社会保险费都未曾给劳动者缴纳的情况之下，才需向劳动者支付经济补偿金。

那该问题应当如何处理呢？劳动者应当拿着自己的工资收入证明（如银行工资流水等材料），到公司所在地的人力资源社会保障局投诉，要求公司按照其实发工资额度为其补缴社会保险。

二、《劳动合同法》第三十八规定的劳动者可以单方解除劳动合同的法定情形。

通常情况之下，合同的签订或解除，需基于双方协商一致，或者合同约定权利义务已经履行完毕。但《劳动合同法》第三十八条是法律付与劳动者的特殊权利，且该项权利从权利性质来说，属于形成权，非请求权。如用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的法定情形，劳动者即可依法通知用人单位解除劳动合同关系，无需征求用人单位的同意。

所谓请求权是指合同一方当事人请求相对人履行一定行为，比如劳动合同法律关系中劳动者的辞职申请权，劳动者提出辞职申请后，需公司履行审批同意的行为，如公司为履行审批同意的行为，则劳动合同关系继续有效，不因劳动者的申请而解除。

形成权是指行为人可依据自己单方意识使相关法律关系发生变化，不需要经过对方当事人同意。如劳动合同法律关系中心中劳动者的解除劳动合同关系通知权，劳动者在用人单位存在法定情形的情况之下，依法通知用人单位解除劳动合同关系，通知送达用人单位之日即生效，劳动合同关系因劳动者向用人单位送达解除劳动合同关系通知书而解除，无需用人单位同意。

三、《劳动合同法》第三十八条规定的是“劳动者可以解除劳动合同”，不是应当。

“可以解除”也就是说劳动者可以选择行使解除权利，也可以不行使，由劳动者单方决定。如果该条款写的是劳动者应当解除劳动合同，则相当于法律在此给劳动者负担了一项义务，即用人单位存在第三十八条规定的法定情形时，劳动者必须离职解除劳动合同关系。

四、《劳动合同法》第三十八条规定是用人单位存在法定的违法情形之下劳动者享有的权利，但并未规定用人单位对此需要承担什么责任。而《劳动合同法》第四十六条解决的就是此问题，第四十六条规定劳动合同因第三十八条原因而解除的，应当向劳动者支付经济补偿金，这是对用人单位违法行为的惩罚。

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