城市拆迁房屋怎么定性违建（房屋被认定为违建）

“以拆违促拆迁”的现象，现如今在征收拆迁中已经屡见不鲜。有些征收方为了降低征收成本、尽快推进征收进度，强行认定违建，一拆了之。这种简单粗暴的做法使得被征收人蒙受巨大的损失，也违背了征收拆迁的初衷——为了老百姓过上更好的生活。

万典律师办理过多起“以拆违促拆迁”的案子，在这些案例中 ，有些房屋因为手续不全、无证的原因被直接认定为违建，还有的明明是合法的房屋，却按照拆除违建的方式来拆迁……

今天万典律师通过两个案例，详细介绍房屋被认定为违建，如何推翻，如何通过法律途径维权。

案例1：【河南】因历史原因造成的无证房屋被认定为违建，要求限期拆除

原告

田xx

代理律师

肖以荣 北京万典律师事务所律师

纪峥 北京万典律师事务所（实习）律师

被告

巩义市xx镇人民政府

01基本案情

原告田xx系河南省巩义市某村村民，在当地拥有合法房屋居住。2020年6月19日当地镇政府对田xx送达《限期拆除通知书》（2020年017号），该通知书显示：经查田xx所建房屋未办理乡村建设规划许可证，上述行为违反了河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第四十七条之规定，根据河南省《中华人民共和国城乡规划法》办法第七十三条之规定，现责令田xx3日内自行拆除所建房屋。

田xx认为自家房屋建造多年一直都在居住，无证的情况是历史原因造成的，而且镇政府单单以房屋无证为由就要限期拆除房屋，实在是违法，于是决定委托北京万典律师事务所肖以荣、纪峥（实习）二位律师代理案件。

02律师观点：

万典律师介入案件后，协助田xx向河南省巩义市人民法院提起行政诉讼，并提出以下意见：

一、被告对原告作出限期拆除通知之前从未到原告处调查，未能查明原告建筑物、构筑物的真实状况。

依据《中华人民共和国行政处罚》第三十六条：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”

又据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”；第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见......”；《中华人民共和国行政处罚》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”

本案中，被告对原告作出涉案通知书之前未到原告处调查，未查明原告房屋建设的真实状况及历史原因。依据上述法律规定，被告所做涉案通知书行为在程序上严重违法，不能成立应予撤销。

二、原告建设涉案房屋是经过当地政府同意的，其涉案房屋没有相关手续的责任不应由原告承担。

原告之所以建设涉案房屋，是其原先承包的耕地被政府建设电厂所占。在其耕地被占后，1997年原xx县土地局工作人员让原告写申请，给原告批地让原告一家经营饭店或者旅社。原告建设涉案房屋是经过当地政府批准同意的，是当地政府在征用原告耕地后为了解决原告一家生计问题所作出的决定。

如果被告认为原告居住多年的房屋没有相应的手续，也应依法给予补办。但是被告及相关部门不但不给原告修建的涉案房屋办理相关建设手续，反而以原告的涉案房屋没有相关手续违反规划为由要求限期拆除其房屋，被告作出涉案通知的行为严重违法。原告的涉案房屋暂时没有办理相关手续是被告及相关规划、建设等主管部门的失职，而非单独原告的过错。被告作为一级人民政府，应当依法协助原告补办相关手续。被告要求原告限期拆除其房屋，这种一刀切式的行政执法行为，是严重侵犯原告合法权益的行为这是对老百姓不负责的，也是对历史不负责的。

三、被告作出的被诉行政行为内容严重不恰当，严重违反了行政裁量权应符合的比例原则，被诉行政行为应予撤销。

上述已经阐明，原告建设涉案房屋是有其历史原因的，并不属于违反城市规划必须拆除的情形。同时，原告房屋建成多年后并未对所谓的规划造成不良影响。被告应本着为人民服务的原则依法告知原告补办相关手续并予以协助办理，这样才能真正的实现被告在行政执法过程中对原告（行政相对人）权益的保护，将被诉行政行为可能对原告的权益造成的不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，以使被诉行政行为不符合行政执法比例原则的要求。本案中，被告作出要求原告限期拆除涉案房屋的行政行为内容严重不适当，应予撤销。

03法院审理

巩义市中级人民法院审理认为：

本案中，被告xx镇政府于2020年6月19日向田xx送达通知，通知田xx于2020年6月20日中午12:00前至村委说明情况，但在送达通知的当天即作出并向田xx送达限期拆除通知书，剥夺了田xx陈述和申辩的权利。被告xx镇政府作出限期拆除通知书，违反法定程序，依法应予撤销。

原告的诉讼请求成立，但由于涉案房屋已被拆除，客观上该限期拆除通知书已不具有可执行的内容，故应判决确认本案被诉行政行为违法。被告xx镇政府于2020年6月19日向田xx送达限期拆除通知书，未告知起诉期限。田xx应在2021年6月19日前提起诉讼。田xx已于2021年6月15日网上立案，并未超出起诉期限。

04胜诉判决

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条第三项、第七十四条第二款第一项规定，判决如下：

确认被告巩义市xx镇人民政府于2020年6月19日作出的（2020年017号）限期拆除通知书违法。

案件受理费50元，由被告巩义市xx镇人民政府负担。

案例2：【浙江】房屋两次被认定为违建，两次撤销

01基本案情

原告沈先生系浙江省温州市某村村民，于1998年经批准在某街道建造了6间砖瓦结构的二层楼房，该房屋在建造时已经办理了合法规划施工手续、土地出让手续，并缴纳相关税费。1989年因房屋二楼太热，原告对屋顶进行了适当维护修缮，加铺了石棉瓦。1994年因台风对房屋屋顶造成破坏，原告在此对屋顶进行了维护修缮，但房屋从未改变性状。

之后因当地征收开发项目，沈先生房屋被纳入征收范围。后原告因被告温州市xx区综合行政执法局征收改造没有合法手续而拒绝在拆迁协议上签字，于是2018年8月2日被告对原告作出温x综法限拆字【2018】第012-2005号《限期拆除决定书》（以下简称“2005号限拆决定”）。

沈先生的代理律师北京万典律师事务所王卫洲律师认为，被告作出的2005号限拆决定错误认定原告建筑物不合法，其行为实质是以拆违代拆迁，迫使原告同意征收，于是协助沈先生向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼。

02律师认为

证件不全≠违建

关于原告房屋的合法性，王卫洲律师认为：

原告房屋依法办理不动产产权登记证书，受法律保护，并非违法建筑，被告作出被诉限拆决定严重错误：

首先，在鹿城区、温州市乃至全国范围内，公民住宅房屋基本上均未办理过建设工程规划许可证，这是一个不争的事实，但这个结果的形成不是因为公民自身，而是因为政府执法不到位，具体原告所在村，整个村改造范围内均没有建设工程规划许可，难道全部都要被认定为违法建筑来要求限期拆除吗？这明显不公正、不合理。

其次，原告房屋建设的是在上世纪90年代，且依法办理了土地证书，完全符合建设等相关规划，否则政府部门不可能批准用地，不可能准许其进行建设，并且，原告属于其宅基地房屋所在村集体经济组织成员，在此居住数十年，其享有的宅基地使用权及居住权依法受《中华人民共和国土地管理法》及实施条例所保护，故对原告的房屋，应当结合实际情况进行认定，不能一刀切地直接认定为属于违法建筑并限期拆除。

再次，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日开始实施，此时，原告房屋早已建成，由于法律不溯及既往是法律适用的基本原则，故被告不能适用该法律规定来认定原告房屋属于违法建筑并责令限期拆除，被告作出的被诉限拆决定适用法律严重错误。

03自行撤销限拆决定

在起诉期间，经原告在法院举证合法建设手续之后，xx区综合行政执法局认为认定事实不清，自行撤销了2005号《限期拆除决定书》，随后原告撤诉。

04再次认定违建

限拆决定撤销之后，依照相关规定应当由区政府组织有关部门对原告房屋合法性进行认定，然后给予合理补偿实施征收。

但没想到的是，在2020年7月23日，温州市鹿城区综合行政执法局再一次向原告邮寄了温x综认字【2020】第012-002号《违法建筑认定决定书》（以下简称002号违建认定书），认定沈先生部分未经登记建筑为违法建筑。

2020年8月7日，沈先生在王卫洲律师的协助下向平阳县人民法院提起行政诉讼。

05行政诉讼

诉讼期间，王卫洲律师提出以下几点意见：

第一、被告违法将原告合法房屋部分认定为违法建筑，严重错误。

本案中，被告以建设于1994年以后且没有办理建设工程规划许可证为由，认定原告《温州市鹿城区城中村改造征收置换调查登记表》中，433.77㎡、二层低于2.2米部分建筑86.19㎡ 为违法建筑，共计519.96㎡，属于严重的违法错误。

原告的房屋整体建设于1986年至1988年，有相关的建设手续为凭证，这是客观上毫无争议的事实，因当时还没有相应的规划法，该地址属于农村，并非旧城区，不能认定为违法建筑。因为当时尚无相应规划要求，原告无法执行，相关行政机关也不会要求办理建设工程规划许可证。

至于xx区街道办事处作出的《温州市xx区城中村改造房屋置换情况调查登记表》有关年限，没有依据，其对于原告房屋的建筑年代认定存在严重错误，其原因可能是原告因房屋1989年屋顶漏水，对屋顶进行了适当维护修缮，加铺石棉瓦的原因，1994年台风部分房屋屋顶破坏，原告再次进行了适当维护修缮，导致其拍图误以为原告房屋属于新建，这属于认定错误。

第二、原告的房屋办理合法规划施工手续，土地出让手续，缴纳了相关税费，完全合法。

原告的房屋在1986年建设过程中经原温州市土地管理局进行了处罚，并经土地管理局、温州市人民政府审批同意予以补办用地手续，当时根据政府的要求，补缴建设、规划、用地等所需要的一切费用和手续，温州市规划局经过审批1988年5月10日作出《建设项目准许施工通知书》，明确说明准许施工，原告依法进行了建设。

原告的房屋虽不具备建设工程规划许可证，但是当时的环境下，根本不存在所谓的建设工程规划许可证，准许施工通知书实际上起到的效力就是代表了准予规划建设的批准手续。

鉴于原告房屋具备完善的土地出让、缴纳城市配套、耕地占用等税费，且有规划部门明确的批准施工通知书，应当认定为合法。

第三、根据当地自然村改造的认定政策，凡是1994年之前建成的房屋均属于合法建筑，根据这一条，原告的房屋，完全合法。

第四、被告作出被诉行政行为实质是以拆违代拆迁，迫使原告一家同意征收。

被告作出被诉限拆决定时原告正处于与征收部门就拆迁安置协商阶段，故被告作出的被诉行政行为本身就不具有公正性，也不是一个正当的时间段，原告家庭建造的房屋过去这么多年没被任何部门认定为违法建筑，就偏偏在政府拆迁谈判谈不下来的时候，由被告作出涉案的限违法建筑认定，这明显是为配合征收而为之，该决定的作出不具有正当性和中立性，是典型的假借拆违实施拆迁。

在第二次诉讼过程中，温州市xx区综合行政执法局自行撤销了002号违法建筑认定决定书。

06法院判决，确认违法

平阳县人民法院认为：

被诉违法建筑认定决定书认定事实证据不足，法律适用不当，且自撤文书不足以体现被诉行政行为的全部违法内容，故本院仍需对被诉决定书的合法与否作出确认。

判决如下：

确认被告温州市xx区综合行政执法局于2020年7月18日作出温x综认字【2020】第012-002号违法建筑认定决定书违法。

律师总结

“违建”拆迁的焦点问题是，手续不全、无证的房屋并不必然属于违法建筑，因为客观原因，我国很多居民的房屋手续是不全的，房屋不具备土地使用证和房屋产权证书，且未办理建设工程规划许可等手续，但并不能一刀切的认定为违法建筑，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》政府在进行房屋征收时应当组织有关部门对于未经登记的建筑物进行调查、认定、处理，对于认定为合法的依法给于补偿，认定为违法的不予补偿。

另外，根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》的要求，各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。

对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。

对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。对因房地产开发企业没有能力完成建设项目导致拆迁补偿资金不落实、安置用房不到位的问题，地方政府要采取有效措施，督促开发企业抓紧落实；或先行解决拆迁补偿安置问题，再根据法律法规和拆迁合同约定，追究开发企业的责任。

另根据相关规定，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。

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