招投标真的都是内定好的吗（招标投标评定分离）

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“评定分离”是国内招标投标领域近年来比较热议的一个话题，“评定分离”意思是指在项目的招标投标活动中，推行评标和定标相分离制度，评标由评标委员会负责，定标由招标人负责。国内的专家、学者、业内人士对这个话题存在着泾渭分明的两种态度，部分地区还出现了一些创新做法。

招标投标法第四十条规定“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

招标投标法实施条例第五十三条规定“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”第五十五条规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”

基于对招标投标法、招标投标法实施条例规定内容的不同理解，主张“评定分离”的观点认为，招标投标法的第四十条明确规定了评标委员会负责评标，招标人负责定标，而招标投标法实施条例第五十五条却规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。因此，导致招标人实际上只能选择评标委员会推荐的排名第一的中标候选人为中标人，招标投标法赋予招标人的定标权成了走过场的形式，而评标委员会却成了实际的定标人，造成了“评定合一”的现实效果。而现实的“评定合一”效果存在诸多弊端，例如，评标委员会作为招标人依法组建的一个临时工作小组，评标委员会既不是法人、也不是自然人，因此评标委员会不具备民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。如果赋予一个不能承担民事、刑事责任的工作小组享有实际的定标权，而剥夺招标人的主体权利，在招标出现问题时，招标人可以认为排名第一的中标候选人是评标委员会定的，我选的中标人就是那个排名第一的，因此出了问题我招标人没有责任；而评标委员会是个临时工作小组，也不能承担民事、刑事责任。现实往往造成无人对招标结果负责，谁都没有责任。同时，由于评标委员会拥有实际的“定标权”，评标委员会成员往往可能成为被围猎的对象，容易出现个人腐败，等等，诸类原因，所以主张要“评定分离”，将定标权回归给招标人。基于这种观点，部分地区试行了一些各具特色的创新“评定分离”办法，例如招标人成立定标小组，对评标委员会提出的书面评标报告中的中标候选人进行自由选择，或者招标人通过摇珠抽签法在评标委员会推荐的中标候选人名单中抽取中标人，等等创新方法。以上就是主张“评定分离”派的主要观点和做法，业内对这种创新做法持反对意见的也有诸多理由，这里就不一一陈述，主要理由是认为创新“评定分离”的做法违背了招标投标法实施条例第五十五条规定，不合法。

笔者针对该话题也谈谈自己浅显不成熟的看法。首先必须要明确的是，“评定分离”原则是在当今社会发展的这个阶段、现有的招标投标体制机制下的科学的招投标原则，上面所说的业内两种泾渭分明的看法，笔者认为并不能把他定性为一方赞成“评定分离”，一方反对“评定分离”，现有两种观念的碰撞应该定性为新、旧“评定分离”方式方法的碰撞。然而现实的情况是，各方的争论、“吃瓜群众”的理解往往都将“分离”这两个字当成了问题主要焦点，导致认为招标投标法实施条例实质上是“评定合一”，所以要强调“分离”，笔者认为这种理解是欠妥的，“评定分离”不是一个新生概念，其在现行的招标投标法、招标投标法实施条例中都有体现。

笔者认为招标投标法实施条例第五十五条规定的“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”是属于一般性规定，不适用于特殊情形，如果出现法定情形，招标人无需确定排名第一的中标候选人为中标人。如：招标投标法实施条例第五十五条规定的“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形”，以及第五十六条规定的“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的”，以及第七十一条规定的评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正：“应当回避而不回避；擅离职守；不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；私下接触投标人；向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；对依法应当否决的投标不提出否决意见；暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；其他不客观、不公正履行职务的行为。”排名第一的中标候选人如出现第五十五条、第五十六条的特殊情形，或是在评标委员会成员有第七十一条规定的行为下评出的排名第一的中标候选人，招标人都可以不选择其为中标人，因此，实际上定标权还是在招标人。笔者认为在“评定分离”方面，招标投标法实施条例只是对招投标法的细化，并没有违背“评定分离”原则。

同时，招标投标法第四十一条规定“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”从该法条看到，招标人通过招标投标活动选取的中标人，应该就是明确的、排名最优的，即采用综合评分法评出的最高得分投标人或采用最低价中标法评出的最低价投标人。招标人在前三名的中标候选人中自由选择中标人的观点、做法缺乏法律支撑。

现行招标投标法律法规实行的是第三方独立评审机制，支持在中标候选人名单中自由选择中标人的观点、做法，实际是在弱化评标委员会的作用，从另外一个角度看，既然弱化评标委员会的作用，是不是等于认为评标委员会可有可无？亦或者招标人认为自己的专业能力强过评标委员会成员？事实并非如此，评标委员会以其专业性为招标人的招标活动发挥着重要的作用，这种借助第三方独立评审的机制在当前历史阶段应该还是最佳的方式。

综上，笔者认为以“评定分离”为理由、以“评定分离”为命名的在中标候选人名单中由招标人自由选定中标人的创新观点、做法，需要谨慎待之。笔者认为社会发展需要创新，但创新不能违法。当然，我们也不能借“不违法”为托词，在工作中固步自封，毕竟现实的招标投标活动确实存在定标质量不高、定标主体责任不清晰、腐败现象频出等问题。我们热议和思考的点应该聚焦在“定”字，也就是在现行的法律法规基础上，招标人如何去深化理解和规范落实“评定分离”原则中的“定标”工作，监督部门如何去监督招标人履好“定标”职，监督部门如何去监督评标委员会提供正确合理的中标候选人名单，相关方如何去培育更加专业、敬业、守业的评标委员会成员，这才是笔者认为应该去思考、去做的创新工作。

本文纯属个人片面之言，仅供消遣，不足为据。

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